APROXIMACIÓN A LAS GARANTÍAS CLÁSICAS DEL CÓDIGO CIVIL

 

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Por: Lucía Soto Rincón y Paula Alejandra Tarazona Rodríguez*

 

Resumen. Las garantías son mecanismos jurídicos eficaces para asegurar y respaldar los posibles incumplimientos de los deudores respecto a sus obligaciones. Se dirá entonces, en principio, que son contratos accesorios que tienen por objeto asegurar el interés del acreedor ante la eventual insatisfacción de la obligación principal por parte del deudor. Este análisis tiene como principal objetivo estudiar las garantías clásicas de prenda e hipoteca y comentar los cambios implementados por la Ley 1676 de 2013.

Sumario: 1. La Prenda. 1.1. La definición de prenda. 1.2. El contrato de prenda. 1.3. La prenda como derecho real. 1.4. La prenda como garantía. 1.5. Bienes sobre los que recae. 1.6. Bienes sobre los que no recae. 1.7. La prenda sobre cosas futuras. 1.8. Obligaciones y derechos del acreedor prendario. 1.9. Obligaciones y derechos del deudor. 2. Novedades de la Ley 1673 de 2013. 3. La Hipoteca.  3.1. Hipoteca como contrato.  3.2. Hipoteca como derecho real. 3.3. Hipoteca como garantía. 3.4. Bienes hipotecables.  3.5. Bienes no hipotecables. 3.6. Capacidad de hipotecar 3.7. Derechos del acreedor hipotecario 3.8. Derechos del garante o deudor. 3.9. Ejecución de la hipoteca. 3.10. La extinción de la hipoteca. 3.11. La hipoteca vs. la prescripción adquisitiva. 4. La hipoteca inversa. 5. Conclusión. 6. Bibliografía.

Palabras clave: hipoteca, prenda, obligación, garantía, deudor, acreedor, bien mueble, bien inmueble, ley de garantías mobiliarias, hipoteca inversa.

1. LA PRENDA

1.1. La definición de prenda

La prenda tiene su origen en Roma, y era identificada con la palabra pignus^[1]. Tanto en el derecho romano, como en la actualidad, la prenda ha sido considerada un derecho real, sin embargo, es necesario reflexionar en torno a su naturaleza jurídica, pues, aunque pertenece a la categoría de derechos reales, también es un contrato y una garantía.

Es un contrato, que genera la obligación de gravar un bien mueble, el cual se afecta al pago de una obligación principal. También es entendida como un derecho real sobre bienes muebles, que garantiza el cumplimento de una obligación, es decir que, en caso de que el deudor incumpla con la obligación garantizada, el acreedor prendario tiene el derecho de ejecutar la garantía. Por último, la prenda es la garantía misma, pues es el bien que permite al acreedor satisfacer su crédito cuando el deudor incumple^[2].

1.2. El contrato de prenda

Como se mencionó anteriormente, la prenda es un contrato, en principio accesorio, en el que un deudor o un tercero se obligan a gravar un bien mueble propio en favor de un acreedor como garantía del cumplimiento de una obligación principal. Es pertinente recordar que del contrato de prenda únicamente nace la obligación de constituir el gravamen sobre el bien mueble, pues conforme al sistema de constitución de derechos reales en Colombia, el derecho de prenda existe solamente a partir de la configuración de la entrega del bien mueble o de la inscripción de la prenda, según corresponda.

Por otro lado, la celebración de un contrato de prenda requiere del cumplimiento de requisitos generales y específicos, estos últimos dependen del régimen aplicable para el caso en concreto. Los requisitos generales son aquellos que la ley civil establece para la celebración de cualquier negocio jurídico, los cuales son: la ausencia de vicios del consentimiento, la causa lícita, el objeto lícito y la capacidad de ejercicio^[3]. La existencia de capacidad de ejercicio debe interpretarse conforme a las leyes de capacidad, como lo es la Ley 1996 de 2019^[4], la cual en su artículo 6 introduce la presunción de capacidad, por medio del cual todo mayor de edad tiene capacidad legal plena, independientemente de sus discapacidades.

Los requisitos específicos para la celebración del contrato dependen de la naturaleza de la prenda. En el ordenamiento colombiano existe la prenda civil y la prenda comercial. La prenda civil, regulada en el artículo 2409 del Código Civil, es una prenda con tenencia, lo cual implica la entrega del bien al acreedor prendario. El contrato de prenda civil es un contrato real, por lo que el requisito específico para su celebración es la entrega del bien. En cuanto a la prenda comercial, el Código de Comercio^[5] reguló las categorías de prenda con tenencia (artículo 1204) y sin tenencia (artículo 1207). Para la celebración del contrato de prenda comercial con tenencia se requiere el simple acuerdo de voluntades, sin embargo, el acreedor únicamente podrá gozar del derecho de prenda cuando el deudor le entregue el bien mueble a él o a un tercero. Por otro lado, para la celebración del contrato de prenda comercial sin tenencia es necesaria la constitución de un documento privado, el cual producirá efectos ante terceros desde el día de su inscripción.

Además del cumplimiento de requisitos generales y específicos, el contrato de prenda posee características propias. Por un lado, es un contrato sinalagmático imperfecto^[6], lo que quiere decir que, aunque en principio solo genera obligaciones para el acreedor (quien debe restituir la cosa), también puede llegar a generar obligaciones en cabeza del deudor, como, por ejemplo, la obligación de pagar los gastos en los que incurrió el acreedor por la custodia del bien. Además, es un contrato que funge como título de mera tenencia, pues la entrega del bien sólo transfiere la tenencia^[7]. Asimismo, el contrato de prenda sólo recae sobre bienes muebles, pues los bienes inmuebles son objeto de otros contratos de garantía, por ejemplo, la hipoteca^[8].

 

1.3. La prenda como derecho real

La prenda ha sido tradicionalmente clasificada como derecho real de garantía, como todo derecho real, requiere de un título y un modo para su existencia^[9]. El título siempre será el contrato de prenda, mientras que el modo variará dependiendo de la modalidad de la misma.

Para la celebración de un contrato de prenda civil es necesaria la entrega del bien por parte del deudor al acreedor prendario o a un tercero. Para la prenda comercial con tenencia, el contrato nace por la voluntad de las partes, pero el derecho de prenda existe a partir de la entrega del bien al acreedor.  Por otro lado, para la prenda sin tenencia, cuando el bien permanece en manos del deudor, el nacimiento del derecho real consiste en la inscripción del gravamen en el registro especial asignado para cada clase de mueble, por ejemplo, para muebles de carácter mercantil es el Registro Mercantil; para vehículos, el Registro Nacional de Automotores y para bienes de propiedad industrial, la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin la inscripción en el respectivo registro, el derecho de prenda no nace a la vida jurídica y el acreedor prendario tan solo tendrá un derecho personal de obtener la prenda. Con respecto a la extinción de la prenda sin tenencia, ésta consistirá en la cancelación del gravamen contenido en el registro del mueble.

Además, la prenda es un derecho real indivisible, lo que implica que la totalidad de la cosa dada en prenda garantiza la totalidad de la deuda. Sin embargo, el artículo 2421 del Código Civil autoriza la pérdida del derecho de prenda aún cuando el deudor no ha pagado la totalidad de la deuda, y es en el caso en que la deuda principal ha sido pagada en su mayoría, pero el valor de la prenda permanece igual.

A su vez, el artículo 2421 introduce la posibilidad de que el deudor solicite al acreedor el reemplazo de la prenda original por otro bien mueble. Igualmente, la prenda al consistir en un derecho real posee los atributos de persecución y preferencia, puesto que el acreedor puede perseguir el bien sin importar quien lo detente, además, tiene mejor derecho que los llamados acreedores quirografarios.

Por último, es importante decir que es posible constituir varios derechos de prenda sobre un mismo bien, es decir, un mismo mueble puede darse en prenda varias veces. Sin embargo, es claro que esta posibilidad únicamente aplica en la modalidad de prenda sin tenencia del Código de Comercio, pues en dicha categoría, la prevalencia del derecho dependerá del orden de inscripción de la prenda^[10]. Por el contrario, un bien sometido a prenda con tenencia no se puede afectar más de una vez, debido a que su naturaleza implica la entrega de la cosa^[11].

1.4. La prenda como garantía

En la teoría clásica del Código Civil, la prenda es concebida como una garantía que el acreedor hace efectiva por el incumplimiento de una obligación principal, lo que demuestra el carácter accesorio de la misma. Con respecto a lo anterior, si la obligación principal se extingue, el derecho de prenda también, por el contrario, si el deudor incumple con la obligación principal, el acreedor prendario tiene derecho de acudir ante la jurisdicción para hacer efectiva la garantía^[12]. Sin embargo, con la aparición de la prenda abierta y la implementación de la Ley 1676 de 2013^[13], el carácter accesorio ya no es una característica propia de todo derecho real de prenda.

En el contexto de la teoría clásica, la prenda es accesoria a una única obligación, no obstante, con la aparición de la prenda abierta nace la posibilidad de garantizar no solo una obligación principal, sino también otras obligaciones presentes y futuras contraídas entre las mismas partes^[14]. La prenda abierta no es accesoria porque con la extinción de una de las obligaciones que garantiza, el derecho real no se extingue, sino que subsiste, debido a que garantiza otras obligaciones^[15]. Adicionalmente, la Ley 1676 de 2013, en su artículo tercero, dispuso que las garantías mobiliarias se constituyen a partir de contratos principales, por lo que cualquier reparo proveniente de las partes con respecto a la obligación principal, no afectará a la garantía. Por lo anterior, se concluye que la garantía adquirió un carácter principal, dejando de lado la accesoriedad que la caracterizaba^[16].

 

1.5. Bienes sobre los que recae

El derecho real de prenda recae esencialmente sobre bienes muebles por naturaleza, es decir a los que hace referencia el artículo 655 del Código Civil. Es importante aclarar que los bienes inmuebles por destinación también pueden ser objeto de prenda. En caso de que el inmueble por destinación esté afectado a un gravamen hipotecario, de acuerdo con el artículo 1214 del Código de Comercio, es necesario pedir el consentimiento del acreedor hipotecario para poder constituir la prenda.

Las leyes civiles y comerciales no excluyen la posibilidad de constituir derechos de prenda sobre bienes muebles incorporales, por lo que es posible constituir prendas sobre derechos de propiedad industrial, créditos, acciones societarias y títulos valores. En el caso de los créditos, el derecho de prenda nace con la entrega del documento donde consta el crédito a favor y con la notificación al deudor. Cuando se trate de un crédito comercial, aparte de los requisitos anteriores, es necesaria la constitución de un documento privado en el que conste el gravamen que recae sobre el crédito^[17].

1.6. Bienes sobre los que no recae

Como se mencionó en el acápite anterior, la prenda recae esencialmente sobre bienes muebles y es por esto que los bienes inmuebles se encuentran excluidos, pues estos fungen como garantía de otra clase de contratos como el de hipoteca.

En el caso de las sumas de dinero, al ser bienes muebles, en principio serían susceptibles de prenda, no obstante, el dinero es un bien fungible, por lo que, al momento de entregarlo, lo que se produce es la transferencia del dominio, y en este sentido, quien recibe el dinero no se vuelve tenedor del mismo, sino propietario, condición que no es predicable del acreedor prendario. En conclusión, las sumas de dinero, a pesar de ser bienes muebles, no son susceptibles de prenda porque son bienes fungibles^[18].

1.7. La prenda sobre cosas futuras

 

Los derechos reales suponen un poder jurídico sobre el bien^[19], y por esto no existen derechos reales sobre cosas futuras en el contexto de un sistema de título y modo como el colombiano, lo anterior no implica que no sea posible celebrar contratos sobre cosas futuras. Los contratos sobre cosas futuras son posibles, pues del título únicamente nacen obligaciones.

En el régimen de los contratos es posible identificar tres clases de contratos de prenda: prenda civil, prenda comercial sin tenencia y prenda comercial con tenencia. El contrato de prenda civil es un contrato real que nace con la entrega de la cosa, es por esto que no es posible la prenda civil sobre cosas futuras, pues estas no son susceptibles de entrega. En cuanto a los contratos de prenda comercial con o sin tenencia, al no ser contratos reales, sí pueden recaer sobre cosas futuras porque no suponen la entrega de la cosa como requisito de celebración del contrato. No obstante, en el caso del contrato comercial de prenda con tenencia es necesaria la entrega del bien para el nacimiento del derecho de prenda, por lo que el contrato de prenda con tenencia sobre cosas futuras sólo genera la obligación de gravar el bien.

En conclusión, la prenda civil no puede recaer sobre cosas futuras, pero el contrato de prenda comercial con o sin tenencia sí puede versar sobre ellas, sin embargo, el contrato de prenda comercial con tenencia sólo genera la obligación de gravar en prenda, pues el derecho real nacerá cuando el bien exista o acceda al patrimonio del deudor ^[20].

1.8. Obligaciones y derechos del acreedor prendario

El acreedor prendario es el deudor de la obligación accesoria, porque una vez se pague la deuda principal, el acreedor tendrá la obligación de restituir el bien (artículo 2410 C.C). Otras obligaciones del acreedor prendario son: la custodia del bien cuando el gravamen consista en una prenda con tenencia (artículo 2419 C.C), el no goce de la cosa sin permiso del deudor y la restitución del bien cuando el deudor ha cumplido con su obligación (artículo 2418 C.C). En cuanto a los derechos, el acreedor prendario puede: conservar el bien en la prenda con tenencia (artículo 1204 C.Co), perseguir la cosa sin importar quien la detenta, solicitar al juez la venta del bien en pública subasta (artículo 2422 C.C), pedir los gastos en que incurrió el acreedor por la custodia de la cosa (artículo 2419 C.C y artículo 1205 C.Co) y solicitar la preferencia (artículo 2497 C.C) de su derecho frente a los acreedores quirografarios^[21].

1.9. Obligaciones y derechos del deudor

El deudor de la obligación principal es el acreedor de la obligación accesoria, porque con el cumplimiento de la obligación principal, será acreedor de la restitución de la cosa. Los derechos del deudor, a parte de la restitución del bien por el cumplimiento, son: el poder impedir y participar en la pública subasta del bien y la posibilidad de solicitar al deudor el cambio de la prenda por otro bien mueble. En cuanto a las posibles obligaciones del deudor, se encuentra el pago de los gastos en que incurrió el acreedor prendario por la custodia del bien^[22].

2. NOVEDADES DE LA LEY 1676 DE 2013

La Ley 1676 de 2013 introdujo diversos cambios en la concepción y ejecución de las garantías mobiliarias^[23]. El régimen de la prenda, como garantía mobiliaria, estaba principalmente regulado por las leyes del Código Civil y del Código de Comercio.^[24] Sin embargo, con el nuevo cambio legislativo, nace la posibilidad de que las partes implementen otros mecanismos al momento de regular y ejecutar dichas garantías.

El principal objetivo de la Ley 1676 es facilitar a los acreedores la ejecución de su garantía. Bajo el régimen civil y comercial, la garantía mobiliaria era concebida como un contrato accesorio y dependiente de la obligación principal^[25]. No obstante, con la nueva ley, la garantía adquiere autonomía e independencia, por lo que cualquier reparo proveniente de las partes, con respecto a la obligación principal, no afecta de ninguna forma a la garantía, pues ésta nace de un contrato principal independiente de la obligación que garantiza.

Asimismo, el Código Civil en el artículo 2422 prohibía el pacto comisorio, es decir, las partes no podían acordar que, en caso de incumplimiento, el acreedor prendario podía hacer suyo el bien de forma directa. Lo que la ley civil establecía era que, en caso de incumplimiento, el acreedor prendario podía acudir ante el juez para que en pública subasta vendiera el bien, o en caso de no existir mejores postores, adjudicara el bien al acreedor. La Ley 1676 permite la estipulación del pacto comisorio, y en caso de existir dicho pacto, el acreedor prendario puede hacer suyo el bien cuando el deudor incumpla, sin necesidad de acudir ante el juez. La anterior posibilidad está regulada en el capítulo III de la ley antes mencionada y requiere de ciertas condiciones^[26] para que la ejecución directa de la garantía proceda. En primera medida, esta clase de ejecución sólo procede sí las partes de mutuo acuerdo lo dispusieron o si quien lo solicita es un acreedor que ostenta la tenencia del bien. Asimismo, si el valor del bien supera el valor de la obligación garantizada, el acreedor tendrá que constituir un depósito judicial con el excedente a favor del dueño del bien. Es importante decir, que el avalúo del bien deberá ser realizado por un perito escogido por sorteo. Por último, en caso de que no se realice la entrega voluntaria del bien, el acreedor garantizado tiene la posibilidad de solicitar ante la jurisdicción que se expida una orden de aprehensión y de entrega del bien^[27].

Otro cambio importante que introdujo la Ley de garantías mobiliarias es la posibilidad de que los títulos ejecutivos provengan del acreedor^[28]. Con la creación de un registro especial de garantías, el acreedor puede inscribir su garantía y el certificado de dicho registro funge como título ejecutivo, lo que facilita la ejecución, pues anteriormente, los títulos provenían exclusivamente del deudor.

Por último, la ley permite que los acreedores acudan a las notarías o las cámaras de comercio para ejecutar su garantía, pues anteriormente, el único autorizado para dicho procedimiento era el juez, quien mediante un proceso ejecutivo resolvía las pretensiones del acreedor prendario^[29].

3. HIPOTECA

 

En primer lugar, se debe estudiar la hipoteca desde su triple naturaleza: garantía inmobiliaria o caución, derecho real y contrato. El análisis de esta figura debe iniciar con el estudio de las normas establecidas en el ordenamiento jurídico colombiano.

El artículo 2432 del Código Civil enuncia la hipoteca como un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por ello de pertenecer al deudor^[30]. Aparte de su triple naturaleza, que más adelante se abordará en este análisis, la hipoteca tiene ciertas características propias de la misma figura jurídica:

• Recae en principio sobre bienes inmuebles.
• Al recaer sobre bienes inmuebles, es innecesaria la tenencia por parte del acreedor, pues son bienes que técnica y materialmente no se pueden ocultar^[31].
• El deudor, al seguir siendo dueño, continúa explotando el inmueble e incluso, con el fruto de esta explotación, puede cumplir la obligación u obligaciones que garantiza el gravamen hipotecario.
• El ordenamiento jurídico colombiano únicamente contempla la figura de hipoteca convencional, es decir, las hipotecas que surgen en virtud de un acuerdo contractual^[32].

3.1. Hipoteca como contrato

 

Un contrato es un acuerdo entre dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídico-patrimonial^[33]. Por ello, la hipoteca como contrato en Colombia es convencional, es decir, requiere del acuerdo contractual para gravar un bien inmueble como garantía del cumplimiento de una obligación. Además, la hipoteca es un contrato solemne, puesto que, para su perfeccionamiento requiere de ciertas formalidades especiales como la escritura pública y su posterior inscripción en la oficina de registro de instrumentos públicos. Entonces, cabe aclarar que, a pesar de que la hipoteca contiene un derecho real, este no lo hace un contrato real, puesto que no necesita para su perfeccionamiento la tradición de cierto bien^[34].

La hipoteca como contrato requiere de cierta solemnidad, que se entiende desde una lectura abierta del Código Civil, concretamente los artículos 2434^[35] y 2435^[36] que consagran la necesidad de elevar el contrato de hipoteca a escritura pública, la cual servirá para dispensar oponibilidad frente a terceros y proporcionará material probatorio para el acreedor, además, se debe inscribir dicha escritura pública en el registro de instrumentos públicos del inmueble.

 

La tesis ya referida es a la que se adhiere la Corte Suprema de Justicia^[37] mediante una interpretación gramatical o literal de la ley, pues el ejusdem (artículo 2435 del Código Civil), se remite a la obligatoriedad de inscribir el contrato de hipoteca, elevado a escritura pública, en la Oficina de Registros de Instrumentos Públicos, sin este requisito se entenderá invalida la constitución de la hipoteca. Cabe mencionar que la escritura pública que consagra el contrato de hipoteca deberá inscribirse hasta 90 días después de su constitución^[38].

Además, la hipoteca es un contrato sinalagmático imperfecto, pues inicialmente produce obligaciones solo para una de las partes: el deudor, es decir, en principio es un contrato unilateral, pero potencialmente también podría generar obligaciones a la parte que inicialmente no estaba obligada, es decir el acreedor, como, por ejemplo, cancelar o facilitar la cancelación de la inscripción de la hipoteca en el registro cuando la obligación garantizada se haya extinguido por los distintos modos.

Por último, la hipoteca tiene un carácter de accesoriedad, pues esta sigue el porvenir de la obligación “principal” que está garantizando; sin embargo, esto tiene ciertos reparos con la concepción de garantías modernas, tema que no deviene en este artículo, pero no le resta importancia.

3.2. Hipoteca como derecho real

En palabras de los juristas chilenos A. Alessandri, M. Somarriva y A. Vodanovic, los derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un señorío o poder inmediato sobre las cosas, técnicamente, sobre los bienes^[39], por ello, la hipoteca también es, específicamente contiene, un derecho real al recaer sobre bienes, específicamente sobre inmuebles y otros semejantes.

Asimismo, todo derecho real para ser adquirido y transmisible necesita de un título y un modo. En el particular señalado, el título es el contrato de hipoteca, al cual ya nos referimos en el apartado anterior, y el modo es la inscripción en el registro de instrumentos públicos.

Es importante referirnos a la posposición de hipotecas. Como derecho real, el dueño del inmueble cuenta con todos los atributos de la propiedad, entre ellos el de disposición, es por ello que el dominus tiene la facultad de constituir una pluralidad de hipotecas sobre un mismo inmueble. El artículo 2440 del Código Civil^[40] expresa la potestad del garante hipotecario (deudor) de enajenar, e incluso de volver a hipotecar el bien inmueble ya gravado, en cuyo caso se preferirán unas a otras en el orden de su inscripción^[41].

La hipoteca es indivisible, esto quiere decir que todo el bien objeto de garantía responde por la totalidad de la deuda garantizada, sin embargo, las partes, si lo pactan, pueden ir cancelando proporcionalmente la hipoteca a medida que se vaya cumpliendo la obligación principal^[42].

La excepción a la regla de indivisibilidad se expresa en el régimen de propiedad horizontal^[43], en donde los acreedores hipotecarios pueden dividir las hipotecas constituidas a favor de edificios o conjuntos en las unidades privadas propias del régimen de propiedad horizontal, en tal sentido, cada propietario de cada unidad privada será responsable de su respectivo gravamen.

Por último, la hipoteca como derecho real también puede recaer sobre otros inmuebles como los inmuebles por adhesión y por destinación, siempre que estos no pierdan su naturaleza de inmuebles por adhesión y por destinación; y no se hayan excluido expresamente en el contrato de hipoteca.

3.3. Hipoteca como garantía

 

La hipoteca como garantía demanda asegurar el interés del acreedor frente a un posible incumplimiento de su deudor respecto de cierta obligación llamada tradicionalmente principal.

En principio la hipoteca es accesoria, pues sigue la suerte del cumplimiento de lo que la doctrina llama obligación principal, por ello, si se extingue la obligación principal, se extingue la hipoteca al ser, prima facie, accesoria.

Aparte de esto, la hipoteca se orienta bajo el principio de especialidad, este principio explica categóricamente que la hipoteca sólo garantiza las obligaciones que las partes hayan determinado^[44]. Sin embargo, el principio de especialidad actualmente necesita ciertas consideraciones ulteriores respecto a lo que son las hipotecas cerradas y las hipotecas abiertas^[45].

Las hipotecas cerradas son aquellas que respaldan el cumplimiento de obligaciones determinadas entre las partes, en este tipo de hipoteca es clara la aplicación del principio de especialidad. Por el contrario, las hipotecas abiertas respaldan todas las obligaciones existentes entre las partes, las actuales y las futuras, esta clase no sigue a cabalidad el principio de especialidad, pero, a pesar de ello, son las más usadas porque facilitan el tráfico comercial^[46].

3.4. Bienes hipotecables:

 

Por definición, los bienes hipotecables son los inmuebles^[47] Sin embargo, también se pueden hipotecar otros bienes como: los inmuebles por destinación y por adhesión, las minas de propiedad privada, el usufructo, la nuda propiedad, la cuota del comunero, las naves y aeronaves, los bienes futuros y los bienes ajenos.

Los inmuebles por destinación y por adhesión son parte de la garantía hipotecaria siempre que no se transfieran en propiedad a un tercero y no se haya manifestado expresamente que dichos bienes no ingresan al gravamen hipotecario. Pues en estos casos, el bien queda libre del gravamen y, evidentemente, estos bienes autónomamente no pueden ser objeto de hipoteca, en algunos casos específicos podrán ser objetos de prenda^[48].

Respecto a las minas estas pueden ser gravadas con hipoteca siempre y cuando sean minas reconocidas como de propiedad privada^[49]. La garantía recae exclusivamente sobre la estructura de la explotación minera, puesto que el inmueble, es decir, el subsuelo, es un bien público y, por ende, es inembargable.

También puede ser gravado con hipoteca el derecho real de usufructo, el gravamen hipotecario acabará cuando termina el derecho real de usufructo^[50], efecto poco práctico para un gravamen que busca garantizar una obligación.

La nuda propiedad también es hipotecable, a pesar de no tener los atributos de uso y goce, el nudo propietario tiene el atributo de disposición y por ello la garantía recae sobre la propiedad limitada^[51].

Igualmente, puede recaer sobre la cuota del comunero mientras se mantenga indivisa la comunidad, la hipoteca tendrá total eficacia y en caso de ejecutar la hipoteca, el acreedor adquirirá la cuota del bien y se volverá comunero. Es necesario que la comunidad se mantenga indivisa o que al momento de dividir la cosa común se adjudiquen bienes susceptibles de hipoteca, es decir, inmuebles y sus semejantes, pues si solo se asignan bienes muebles, el gravamen hipotecario caducará al no ser bienes aptos para hipotecar^[52].

Las naves y aeronaves son aptas para hipotecar, pues estos bienes son equiparados a inmuebles, aunque por naturaleza sean muebles^[53].

Los bienes futuros pueden ser hipotecados. Sin embargo, el gravamen es ineficaz hasta tanto se produzca la adquisición del bien. Por ende, mientras se adquiere el bien, solo se generará la obligación de inscribir la hipoteca en el folio del inmueble^[54]. El plazo para la inscripción de la hipoteca empezará a correr desde el día de la adquisición del respectivo bien o desde el día en que empiece a existir.

Adicionalmente, sobre bienes ajenos hay dos posiciones: la primera, es que los bienes ajenos no son hipotecables, pues solamente el dueño puede enajenar, gravar e inscribir legítimamente en la Oficina de Registro de Instrumento Públicos la hipoteca^[55]. La segunda posición dice que los bienes ajenos sí pueden hipotecarse; esta teoría hace la distinción entre el título de hipoteca -el contrato de hipoteca- y su modo -la inscripción- que constituye el derecho real. Doctrinantes como Medina Pabón afirman que es posible la hipoteca sobre bienes ajenos siempre que se les otorgue el tratamiento de bienes futuros^[56].

 

3.5. Bienes no hipotecables

 

Los bienes de uso público, por su calidad de inembargables no se pueden hipotecar. Tampoco se pueden hipotecar los patrimonios protegidos como: el patrimonio de familia inembargable o la afectación a vivienda familiar.

Asimismo, no es posible hipotecar los inmuebles que detenta el poseedor, pues él mismo no es propietario y, por ende, no puede inscribir legítimamente el título de hipoteca en el folio de matrícula inmobiliaria del bien. En este caso se dará el mismo tratamiento de bienes futuros.

Por último, no pueden hipotecarse universalidades jurídicas como la herencia, no solo porque no son inmuebles, sino porque ni siquiera son derechos reales^[57].

3.6. Capacidad de hipotecar

 

La capacidad para hipotecar se refiere a las aptitudes o condiciones que necesariamente debe tener el garante hipotecario. Sólo puede hipotecar quien sea capaz de enajenar el bien, es decir, su propietario, sea él mismo o mediante representante. Si la hipoteca se constituye por alguien no idóneo estará afectada de nulidad. Además, para aceptar la hipoteca se debe contar con la capacidad necesaria para celebrar contratos^[58].

3.7. Derechos del acreedor hipotecario

 

El acreedor hipotecario tiene ciertos derechos como ejecutar la garantía mediante la enajenación del bien en el evento del incumplimiento de la obligación principal. También tiene el atributo de persecución, es decir que la hipoteca pueda hacerse efectiva sin importar quien o quienes son los dueños o específicamente, el actual titular de dominio del bien. Asimismo, el acreedor posee el atributo de preferencia que le permite oponer su derecho frente a otros acreedores, como los quirografarios.

Además, los acreedores hipotecarios tienen: acciones reales que permiten perseguir el bien, acciones personales que persiguen el patrimonio del deudor y acciones mixtas en donde se persigue el inmueble hipotecado y a su vez el patrimonio del deudor^[59].

3.8. Derechos del garante o deudor

 

El garante o deudor tiene ciertos derechos como la libre disposición del bien, pues, aunque el inmueble está gravado con hipoteca, este permanece en el patrimonio del deudor quien conserva la tenencia del mismo. Además, podrá exigir la liberación del gravamen hipotecario cuando se extinga la obligación que la hipoteca estaba garantizando^[60].

3.9. Ejecución de la hipoteca

 

La ejecución de la hipoteca es la que, materialmente, permite al acreedor satisfacerse luego de confirmar el incumplimiento de la obligación garantizada por el bien hipotecado. La ejecución de la hipoteca podrá darse de dos formas:

Primero, extrajudicialmente, en donde el garante “abandona el bien”, lo que en realidad se entiende como una dación en pago, es decir un modo de pago consistente en la celebración y ejecución de un negocio jurídico en virtud del cual el deudor da unos bienes, en el caso en concreto el bien hipotecado, a cambio de la cancelación de la deuda^[61]. Es importante precisar que la dación en pago no es un contrato bilateral, pues el acreedor sólo acepta la satisfacción de una prestación a su favor, más no adquiere ninguna obligación de realizar una contraprestación^[62].

Segundo, mediante proceso judicial, en donde se hace efectiva la hipoteca mediante medidas como el embargo o secuestro, con la finalidad de que el juez pueda efectuar la tradición^[63].

3.10. Extinción de la hipoteca

 

La extinción de la hipoteca permite extinguir el gravamen hipotecario, puede darse por vía directa en donde desaparece la hipoteca sin que la obligación principal que la hipoteca estaba garantizando lo haga, este se da en distintas hipótesis como lo son: la condición resolutoria de la hipoteca^[64], la declaración de expropiación del inmueble hipotecado por parte del Estado^[65] y la resolución del derecho de quien la constituyó^[66].

También se puede extinguir mediante vía indirecta, en donde la hipoteca se extingue por causa de la extinción de la obligación principal. Por esta vía se contemplan supuestos como: la novación^[67], la confusión^[68], la prescripción extintiva de la obligación garantizada^[69], el cambio de la naturaleza jurídica del inmueble, por ejemplo, su declaratoria como bien de uso público^[70], entre otros.

3.11. La hipoteca vs. la prescripción adquisitiva

 

Respecto a la prescripción adquisitiva y la hipoteca existe un gran desacuerdo en el ordenamiento jurídico colombiano, especialmente frente a dos posiciones.

La primera de ellas afirma que la prescripción adquisitiva, al ser un modo originario^[71], sanea todos los vicios que en el bien puedan existir, entre ellos, claramente está el gravamen de hipoteca y por ello se debe cancelar la inscripción del gravamen hipotecario, perdiendo el atributo de persecución sobre el bien.

La segunda posición afirma que la hipoteca no puede ser cancelada, pues es un derecho real, y si la finalidad de la usucapión es sanear el derecho real de dominio, esta no debe afectar los demás derechos reales accesorios como servidumbres e hipotecas^[72].

4. HIPOTECA INVERSA

 

La hipoteca inversa es un producto financiero que permite transformar los activos inmobiliarios en rentas^[73]. Es inversa porque la entidad financiera, en el caso de Colombia las compañías aseguradoras, no entregan a título de mutuo el dinero, por el contrario, entregan rentas periódicas, según el avalúo del inmueble, que se convertirán en ingresos fijos hasta el día del fallecimiento del constituyente y su beneficiario.

El proyecto de decreto que intentó implementar la hipoteca inversa fue liderado por el Gobierno Nacional (2018-2022) con la finalidad de proteger a las personas de la tercera edad del fenómeno social de la pobreza oculta, donde los adultos mayores son propietarios de un inmueble destinado a vivienda, pero al no percibir ningún ingreso regular, se constituyen en situación de pobreza. Lo anterior se evidencia en las cifras de la parte considerativa del proyecto de decreto, demostrando que solo el 28% de los adultos mayores tienen acceso a una pensión, mientras que, los demás, se ven obligados a vender sus inmuebles, a vivir en arriendo o hipotecar el inmueble para tener un flujo de caja regular, con el riesgo de que con la ejecución de la garantía hipotecaria pierdan su vivienda^[74].

Como respuesta a esta problemática social, el proyecto de decreto intentó establecer todo un régimen jurídico para la hipoteca inversa, en donde las entidades financieras, fondos de pensiones, aseguradoras, entre otras, otorgarían una renta periódica al constituyente dueño del inmueble a cambio de la transferencia del título de propiedad –lo cual tampoco era una hipoteca inversa tradicional, pues en los modelos de hipoteca inversa extranjera, como la de Reino Unido^[75], no es necesaria la transferencia del derecho real de dominio sobre el inmueble a la entidad financiera–. Sin embargo, lo relativo a la hipoteca inversa en el proyecto de decreto no prosperó, pues era poco garantista con las entidades financieras.

En consecuencia, en Colombia no existe propiamente la hipoteca inversa, sino una figura denominada “renta vitalicia inmobiliaria”, la cual se encuentra regulada por el Decreto 1398 de 2020^[76], que consiste en el otorgamiento de una renta periódica, a cambio de la transferencia de la nuda propiedad del inmueble por parte del tomador a la compañía aseguradora^[77]. Las rentas se darán en periodos  mensuales que se fijarán según la edad de los solicitantes, el avalúo comercial, la antigüedad,  la conservación del inmueble, entre otros.

El constituyente deberá transferir la nuda propiedad a la entidad aseguradora a cambio de la renta periódica. Esta renta tiene dos modalidades:

La primera es la renta vitalicia inmobiliaria inmediata, que garantiza el pago periódico de una renta mensual hasta el fallecimiento del constituyente y el de sus beneficiarios. La segunda es la renta temporal cierta con renta vitalicia inmobiliaria diferida, esta garantiza un pago periódico durante cierto periodo de tiempo definido. Sin embargo, las entidades aseguradoras podrán ofrecer otras modalidades de renta vitalicia inmobiliaria, siempre que estas sean autorizadas por la Superintendencia Financiera^[78].

En cualquier caso, los derechos de uso y goce de la vivienda estarán a cargo del constituyente de la garantía y de sus beneficiarios hasta el momento del fallecimiento de ambos.

Solo los constituyentes podrán pactar una opción de retracto, en cuyo caso, deberán pagar a la entidad aseguradora: (i) el valor de las rentas adquiridas; y (ii) los gastos, como impuestos o contribuciones que haya pagado la compañía aseguradora en calidad de nuda propietaria del inmueble. Empero, en la hipoteca inversa original la opción de retracto también la tienen los herederos, los cuales deben pagar las rentas dadas a los constituyentes para liberar el inmueble y que este entre a la masa sucesoral.

Las compañías aseguradoras deberán suministrar asesoramiento integral e independiente a los interesados, bajo parámetros de transparencia y brindando información cierta, suficiente y oportuna.

En conclusión, no existe la hipoteca inversa en Colombia, pues está es en realidad una renta vitalicia propia del Código Civil^[79] en donde el precio o el pago por el derecho de recibir la renta periódica es una cosa raíz, es decir, un inmueble^[80] . Los beneficiarios, que antes eran dueños, sólo tendrán un derecho personal de obtener una renta.

A pesar de lo anterior, el Decreto es claro en explicar que la renta vitalicia inmobiliaria, en él establecida, se sujetará, para efectos del uso y goce del inmueble, en lo establecido por el Código Civil para los contratos de usufructo^[81].

5. CONCLUSIÓN

La hipoteca y la prenda son por excelencia las garantías reales del derecho privado, debido a que permiten garantizar el posible incumplimiento de las obligaciones. A pesar de que en la actualidad el mundo vive un proceso de globalización comercial, en el que han surgido nuevas garantías, esto no ha sido motivo suficiente para preterir de la hipoteca y la prenda.

Asimismo, la hipoteca y la prenda evolucionaron en respuesta a los cambios demandados por la actualidad, como se desarrolló en este texto, la prenda se dirige hacia el nuevo régimen de garantías mobiliarias, mientras que, la hipoteca ha permitido el surgimiento de nuevas categorías como la hipoteca inversa. Esta última a pesar de no desarrollarse a cabalidad en Colombia, sí ha tenido un gran arraigo en países como Reino Unido, Australia y Estados Unidos.

6. BIBLIOGRAFÍA:

 

NORMAS JURÍDICAS

 

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Congreso de la República de Colombia. Ley 685 de 2001. Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones.

Congreso de la República de Colombia. Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. En: Diario oficial.

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Constitución Política de Colombia, 1991.

Gobierno de la República de Colombia. Decreto 410 de 1971. Por el cual se expide el Código de Comercio.

Gobierno de la República de Colombia. Decreto 1398 de 2020. Por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con las condiciones de operación de la renta vitalicia inmobiliaria y se dictan otras disposiciones.

Gobierno de la República de Colombia. Proyecto de Decreto de 2019. Por el cual se reglamentan las condiciones de operación de la hipoteca inversa y la renta vitalicia inmobiliaria.

DOCTRINA

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JURISPRUDENCIA

 

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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de abril de 2002. Exp. 6258.

Tribunal Superior de Buga. Sentencia del 4 de mayo de 2017. Ref. 76-520-850345033

ARTÍCULOS DE PRENSA

 

THE GUARDIAN. Equity release schemes: how they work. 2013.

* Estudiantes de derecho de la Universidad Externado de Colombia.

[1] MEDINA PABON, Juan Enrique. Derecho civil. Bienes. Derechos reales. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2016, p. 609-610.

[2] TERNERA BARRIOS, Francisco. Bienes. Bogotá: Universidad del Rosario Editorial. ISBN: 978-958-738-443-7, 2014.

[3] “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: que sea legalmente capaz, que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio, que recaiga sobre un objeto lícito y que tenga una causa lícita”. Artículo 1502, Ley 57 de 1887. Por la cual se crea el Código Civil colombiano.

[4] Ley 1996 de 2019. Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad.

[5] Decreto 410 de 1971. Por el cual se expide el Código de Comercio.

[6] MEDINA PABON, Juan Enrique. Derecho civil. Bienes. Derechos reales. Bogotá: Editorial Universidad del Rosario, 2016, p. 860-861.

[7] Ibid., p. 883-884

[8] “La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.” Artículo 2432, Código Civil de Colombia.

[9] ALESSANDRI, Arturo., SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de los Derechos Reales. Chile: Jurídica Editorial. 2009.

[10] “Salvo las excepciones legales, podrá gravarse con prenda, conservando el deudor la tenencia de la cosa, toda clase de muebles necesarios para una explotación económica y destinados a ella o que sean resultado de la misma explotación.” Artículo 1207, Decreto 410 de 1971. Por el cual se expide el Código de Comercio.

[11] “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.” Artículo 2407, Código Civil de Colombia.

[12] Ibid., artículo 2410 “El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que accede.”

[13] Ley 1676 de 2013. Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias.

[14] “La prenda de que trata este Capítulo podrá también constituirse para garantizar obligaciones futuras hasta por una cuantía y por un plazo claramente determinados en el contrato” Artículo 1219, Decreto 1410 de 1971.

[15] SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. Concepto No. 2001037415-2. 13 de agosto de 2001.

[16] RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Aproximación a las Garantías Mobiliarias. Bogotá: Revista Actualidad Concursal. 2020, No. 2.

[17] TERNERA BARRIOS, Francisco. Bienes. Bogotá: Universidad del Rosario Editorial. ISBN: 978-958-738-443-7, 2014, p. 293-294.

[18] MEDINA PABON, Juan Enrique. Derecho civil. Bienes. Derechos reales. Bogotá: Universidad del Rosario Editorial, 2016, p. 868-869.

[19] ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de los Derechos Reales. Chile: Jurídica Editorial, 2009.

[20] TERNERA. Cit., p. 293.

[21] MEDINA PABÓN. Cit., p. 624-632.

[22] Ibid., p. 632-634.

[23] RODRÍGUEZ ESPITIA, Juan José. Aproximación a las Garantías Mobiliarias. Bogotá: Revista Actualidad Concursal, 2020, No. 2. p. 17-20.

[24] PÉREZ VIVES, Álvaro. Garantías civiles. Bogotá: Editorial Temis, 1986, p. 247.

[25] RODRIGUEZ ESPITIA. Cit., p.17

[26] Ley 1676 de 2013. Por la cual se promueve el acceso al crédito y se dictan normas sobre garantías mobiliarias.

[27] Ibid., artículo 60.

[28] RODRIGUEZ ESPITIA. Cit., p. 18

[29] RODRIGUEZ ESPITIA. Cit., p. 20

[30] “La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”. Artículo 2432, Código Civil de Colombia.

[31] MEDINA PABON, Juan Enrique. Derecho civil. Bienes. Derechos reales. Bogotá: Universidad del Rosario Editorial. ISBN: 978-958-738-6813, 2016, p. 707.

[32] Ibid., pág. 708

[33] MASSIMO BIANCA, Cesare. Diritto Civile, il contratto. Francia: Giuffrè Francis Lefebvre Editore. 1987.

[34] “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.” Artículo 1500, Código Civil de Colombia.

[35] “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que accede”. Ibid., artículo 2434.

[36] “La hipoteca deberá además ser inscrita en el registro de instrumentos públicos; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción”. Ibid., artículo 2435.

[37] Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de abril de 2002.  Exp.  6258.

[38] “La hipoteca y el patrimonio de familia sólo podrán inscribirse en el registro inmobiliario dentro de los noventa (90) días hábiles siguientes a su otorgamiento”. Artículo 28, Ley 1579 de 2012. Por la cual se expide el Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos y se dictan otras disposiciones.

[39] ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de los Derechos Reales. Santiago: Jurídica Editorial, 2009, p. 11.

[40] “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante, cualquiera estipulación en contrario.” Artículo 2440, Código Civil de Colombia.

[41] “La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios. A cada finca gravada con hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores, o de cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague inmediatamente con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas. Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras en el orden de su inscripción. En este concurso se pagarán primeramente las costas judiciales causadas en él”. Ibid., artículo 2499.

[42] “La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”. Ibid., artículo 2433.

[43] “Los acreedores hipotecarios quedan autorizados para dividir las hipotecas constituidas en su favor sobre edificios o conjuntos sometidos al régimen de la presente ley, entre las diferentes unidades privadas a prorrata del valor de cada una de ellas. Una vez inscrita la división de la hipoteca en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, los propietarios de la respectiva unidad privada serán responsables, exclusivamente, de las obligaciones inherentes a los respectivos gravámenes”. Artículo 17, Ley 675 de 2001. Por medio de la cual se expide el Régimen de propiedad horizontal.

[44] ORTEGA PIANA, Marco. El principio de especialidad hipotecaria respecto del crédito garantizado. Problemática relativa a las obligaciones actualmente inexistentes. Lima: Revista IUS ET VERITAS, No. 46, 2013, p. 4. ISSN: 1995-2929.

[45] ALBERDI IMAS, Luana. La hipoteca y sus caracteres en el Código Civil y Comercial de la Nación. Buenos Aires:  Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UNLP, No. 46, 2016, pp. 157-158. ISSN: 0075-7411.

[46] TERNERA BARRIOS, Francisco. Bienes. Bogotá: Universidad del Rosario Editorial, 2014, p. 301.

[47] “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves. (…)” Artículo 2443, Código Civil de Colombia.

[48] “La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles, según el artículo 658; pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros”. Ibid., artículo 2445.

[49] “A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional.

Lo dispuesto en el presente artículo deja a salvo los derechos provenientes de las licencias de exploración, permisos o licencias de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este Código. Igualmente quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas antes de la vigencia del presente estatuto”; artículo 15, Ley 685 de 2001. Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones; artículo 237: “La hipoteca convencional sobre minas reconocidas como de propiedad privada o adjudicadas bajo la vigencia de leyes anteriores, se rige por las normas del derecho civil. Este gravamen es compatible con el de prenda minera sobre los productos de la explotación”.

[50] “El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese”. Artículo 2441, Código Civil de Colombia.

[51] MEDINA PABON, Juan Enrique. Derecho civil. Bienes. Derechos reales. Bogotá: Universidad del Rosario Editorial. ISBN: 978-958-738-6813, 2016, p. 711.

[52] “El comunero puede antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca. (…)”, Artículo 2442, Código Civil de Colombia.

[53] “Las aeronaves matriculadas en Colombia pueden gravarse con hipoteca. Las que estén en vía de construcción también podrán hipotecarse, con tal que en la escritura pública en que la hipoteca se constituya se consignen las especificaciones necesarias para su inscripción en el registro aeronáutico. La escritura de hipoteca de una aeronave debe contener las características de ésta y los signos distintivos de sus partes”, Artículo 1904, Decreto 410 de 1971. Por el cual se expide el Código de Comercio.

[54] “La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo, y a medida que los adquiera”, Artículo 2444, Código Civil de Colombia.

[55] “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación”, Ibid., Artículo 2439.

[56]MEDINA PABON, Juan Enrique. Derecho civil. Bienes. Derechos reales. Cit. 2016, p. 715.

[57] “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo o sobre naves (…)”. Artículo 2443, Código Civil de Colombia.

[58] “Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1) que sea legalmente capaz. 2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3) que recaiga sobre un objeto lícito. 4) que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra”, Ibid., artículo 1502

[59]“El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica la acción personal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados, y puede ejercitarlas ambas conjuntamente, aún respecto de los herederos del deudor difunto; pero aquélla no comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera”. Ibid., artículo 2449.

[60]MEDINA PABON, Juan Enrique. Derecho civil. Bienes. Derechos reales. Bogotá: Universidad del Rosario Editorial. ISBN: 978-958-738-6813, 2016, p. 727.

[61] HINESTROSA FORERO, Fernando. Tratado de las obligaciones II de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, volumen I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia Editorial. ISBN: 978-958-772-248-2, p. 1172

[62] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de agosto del 2019, Ref. SC3366-2019.

[63] MEDINA PABON, Juan Enrique. Derecho civil. Bienes. Derechos reales. Bogotá: Universidad del Rosario Editorial. ISBN: 978-958-738-6813, 2016, p. 729.

[64]  “La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.  Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la condición o desde que llega el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la misma de la inscripción”, artículo 2438, Código Civil de Colombia.

[65] “El proceso de expropiación se sujetará a las siguientes reglas: 12. Registradas la sentencia y el acta, se entregará a los interesados su respectiva indemnización, pero si los bienes estaban gravados con prenda o hipoteca el precio quedará a órdenes del juzgado para que sobre él puedan los acreedores ejercer sus respectivos derechos en proceso separado. En este caso las obligaciones garantizadas se considerarán exigibles, aunque no sean de plazo vencido”, artículo 399, Ley 1564 de 2012. Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones.

[66] “El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aunque así no lo exprese.” Artículo 2441, Código Civil de Colombia. Cit., artículo 2441.

[67] “La Novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”. Ibid., artículo 1687.

[68] “Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago”. Ibid., artículo 1724.

[69] “La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”. Ibid., artículo 2535.

[70] “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables”. Artículo 63, Constitución Política de Colombia.

[71] ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio. Tratado de los Derechos Reales. Cit. Pág. 135.

[72] Tribunal Superior de Buga. Sentencia del 4 de mayo de 2017. Ref. 76-520-850345033.

[73] DEL POZO GARCÍA, Eva. DIAZ MARTINEZ, Zuleyka. FERNÁNDEZ SEVILLA, Lidia. “La hipoteca inversa en España: un estudio comparativo con otros países de la Unión Europea y EEUU.” España: Revista universitaria Europea, 2011. http://www.revistarue.eu/RUE/102011.pdf

[74] Proyecto de Decreto de 2019. Por el cual se reglamentan las condiciones de operación de la hipoteca inversa y la renta vitalicia inmobiliaria. Disponible en: https://www.minvivienda.gov.co/sites/default/files/consultasp/Proyecto%20de%20decreto_186.pdf

[75] THE GUARDIAN, “Equity release schemes: how they work”, 2013. Disponible en: https://www.theguardian.com/money/2013/feb/06/equity-release-schemes-how-they-work

[76] Decreto 1398 de 2020. Por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con las condiciones de operación de la renta vitalicia inmobiliaria y se dictan otras disposiciones.

[77]  Ibid., artículo 2.31.7.1.1

[78] Ibid., artículo 2.31.7.1.2.

[79] Artículo 2287, Código Civil de Colombia.

[80] Ibid., artículo 2290.

[81] Artículo 2.31.7.1.3, Decreto 1398 de 2020. Por el cual se modifica el Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con las condiciones de operación de la renta vitalicia inmobiliaria y se dictan otras disposiciones.