EL RÉGIMEN DE LOS INTERESES EN EL DERECHO PRIVADO COLOMBIANO: ¿ES NECESARIA LA IMPOSICIÓN DE LÍMITES A LAS TASAS DE INTERÉS?

  Por: Jonathan David Marín Jiménez y Diego Alexander Berbessi Fernández.

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Resumen: El presente artículo, pretende hacer un estudio trasversal sobre el régimen de las tasas de intereses en el derecho privado colombiano, con el fin de determinar la conveniencia de la imposición de límites, pues no parecen tener una razón práctica o legítima para proteger al deudor de los abusos del acreedor en los negocios jurídicos de préstamo de dinero. Para efectos de la investigación, En el texto se hará un análisis jurisprudencial y doctrinal, como de los parámetros fijados en la materia.

Sumario: I. Introducción II. Historia de los Intereses III. Una aproximación a la definición del concepto de intereses y su clasificación IV. Regulación de los intereses en el Código Civil y en el Código de Comercio V. La Usura. VI. La conveniencia de la imposición de límites a las tasas de interés VII. Conclusión.

Palabras Clave: Tasa, Interés, Límites, Usura, Anatocismo, Remuneratorio, Moratorio.

 

I. Introducción

Son las necesidades del tráfico financiero de la sociedad actual las que han vuelto importante hablar sobre los límites a las tasas de interés, desde algo tan pequeño como comprar unos zapatos con tarjeta de crédito, hasta ser beneficiario de un crédito de libre inversión para la compra de un automotor, son actividades financieras que involucran el préstamo de dinero y tiene como efecto la producción de intereses. En ese sentido, es lógico encontrar una conexión entre los intereses y toda actividad comercial o civil en los negocios jurídicos, sin embargo, no muchos han encontrado una protección eficaz para con el deudor en los límites a las tasas de interés impuestos por el legislador hacia los  acreedores (entidades financieros), evitando abusos al estar en una posición dominante en el mercado, porque, como se explicará  más adelante, es cada vez más notorio que el acreedor persigue maximizar sus ganancias dejándolas muy próximas al techo establecido como frontera en las tasas de interés.

En efecto, deben buscarse mecanismos de protección más idóneos para el consumidor financiero (deudor) más allá de un límite a la tasa de interés el cual no ha cumplido su función principal, toda vez que delitos como la usura no ejercen una presión significativa en los acreedores.

 

II. Historia de las tasas de interés

 Desde la época romana, el hombre ha encontrado valor en el dinero, en particular  el provecho presente y futuro de prestar dinero, toda vez que, el mutuante estaba privado de usar aquello que le era propio de su patrimonio[1]; sin embargo los romanos concebían el contrato de mutuo como gratuito al decir que el prestatario, si bien adquiere lo recibido como dueño sin entregar algo a cambio, no por ese simple hecho su patrimonio aumentaba, por el contrario, lo debe; de la misma forma el prestamista no se empobrece, ya que, adquiere un crédito[2]. De ahí que, se tomó la costumbre de pactos especiales (estipulación) con Estipulación con interés del capital, (Usurae) comprendida como el precio del uso y una contraprestación por el riesgo de insolvencia del deudor[3], al mutuo con Usurae (interés) se le llamó Fenus.[4]

Varias son las fuentes romanas que se han podido encontrar como antecedente a las tasas de interés, por ejemplo:

“Más como dimos una ley para los que están al frente de establecimiento de bancos no presenten a mayor interés del ocho por ciento, y ellos nos manifestaron que solían prestar a interés también en escritura, pero que en cuanto a los intereses no se les guardaba crédito, por haberse contratado el mutuo sin escritura, y sin haberse interpuesto estipulación, por ello mandamos que se le dé a ellos no solamente en virtud de la estipulación, sino aun no habiendo mediado escritura, los intereses que la ley les concede que estipulan, esto es, hasta el ocho por ciento. Porque no es justo que los que están dispuestos a prestar auxilio a casi todos los que lo necesitan, sean perjudicados por tal sutileza”[5]

Es evidente como para los romanos la imposición del interés era un hecho solemne, que se tenía que hacer por escrito y en un documento a parte (Estipulación) del contrato de mutuo, comoquiera que éste último no era suficiente para entenderse incorporado el interés en beneficio del mutuante, fue mucho tiempo después que se empezó hablar de límites a las tasas de interés aún sin haber mediado escritura[6], ya que para los romanos era injusto y carente de derecho que la parte que da auxilio al necesitado de dinero sea perjudicado por ese simple hecho a no tener beneficio en el negocio jurídico.

Tiempo después la doctrina católica miró a la “Usurae” como contraria a sus principios, porque aparejaba grandes ventajas para el acreedor al abusar de su mejor posición y enriquecerse abusivamente de la necesidad del deudor. Es por ello que, durante la edad media, los tribunales eclesiásticos implementaron los principios “pecunian non parit pecunian” (El dinero no produce dinero).[7] Sin embargo, los canónicos aceptaron la Usurae por ser necesaria para la economía, viendo los intereses como una indemnización justa por la privación temporal de la cantidad prestada[8]. Es interesante como el derecho canónico terminó entendiendo los intereses, no como el aprovechamiento del dinero en el tiempo, sino como un daño causado al acreedor privado de disponer de lo entregado y que debía ser indemnizado.

Para finales de la edad media, influenciado por el derecho canónico, se rechazaron  las tasas de interés especialmente con tendencia a sobrepasar los límites establecidos, un claro ejemplo se puede ver en el  famoso relato del Mercader de Venecia, cuando Shylock le dice a Bassanio que, se desentiende de los ideales de Antonio, un cristiano extranjero, porque éste presta dinero gratis sin ninguna clase de interés, haciendo que las tasas de interés en Venecia bajen, viendo con malos ojos las ganancia de Shylock al llamarlas usura.[9] Era lógico que, cualquier clase de aprovechamiento en las prácticas comerciales de los fieles cristianos sería rechazada, por supuesto los grandes movimientos burgueses en medio de la industria y producción dejarían sin armas a la iglesia conservadora haciendo que la iglesia terminara cambiando de posición.

El profesor Hernando Parra, refiere un antecedente interesante en el derecho  islámico, toda vez que, el Corán veda a sus seguidores de participar en cualquier aprovechamiento ventajoso en el trabajo humano, de ahí que, el interés no sea muy bien recibido en medio oriente por ser una explotación de la necesidad ajena, en cuanto uno de sus principios cardinales es la ayuda mutua, con razón se comprende la resistencia en la actualidad por parte de los sistemas financieros islámicos para poner una tasa de interés, sustituyéndolo con la participación de utilidades que se vincula con la inversión de dinero prestado.[10]

En conclusión, la historia ha demostrado que los “Intereses” han existido desde los inicios y a lo largo de la vida humana. Mal podría entenderse que los intereses no han impactado las relaciones comerciales de las personas, si bien es cierto que los intereses no fueron bien recibido en épocas ancestrales, no puede dejarse de lado su gran importancia en la actualidad, y su valor en el crecimiento económica de un país.

 

III. Una aproximación a la definición del concepto de intereses y su clasificación

Los intereses, en palabras de Fernando Hinestrosa[11], son los frutos del dinero, lo que este está llamado a producirle al acreedor de una obligación pecuniaria durante el tiempo que perdure la deuda, en cálculo sobre la base de una cuota o porcentaje del capital.

Lo anterior, se explica en razón de que el dinero es en sí mismo un bien patrimonial susceptible de constituir objeto de transacciones comerciales, ya a cambio de otros bienes o prestándoselos a otra persona para obtener como contraprestación un pago de intereses[12]. Esta función o capacidad del dinero para producir un provecho, ha hecho que los intereses se constituyan como los frutos civiles del dinero a la luz del artículo 717 del Código Civil.

En este sentido, de la definición planteada se extraen las siguientes características de los intereses[13]:

  • Su accesoriedad con relación al capital.
  • Su homogeneidad en relación con la obligación principal, pues consisten siempre en algo de lo mismo.
  • Su periodicidad dado que se devengan por unidades de tiempo.
  • Proporcionalidad, debido a que su medida corresponde a una proporción de la obligación principal.

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-955 del 2000[14] establece que el interés es una suma que la componen: I. Indemnización del acreedor por depreciación de la moneda. II. Costos Operativos de la actividad y III. El lucro de la operación respectiva.

Por ello, es procedente clasificar los distintos tipos de interés que son reconocidos en la doctrina, la jurisprudencia y la misma ley. Estos se pueden clasificar así[15]:

  • En razón de la naturaleza del negocio jurídico de origen, podemos hablar de intereses civiles o de intereses mercantiles:

a) Los intereses civiles son aquellos que consagra el Código Civil para los negocios jurídicos civiles. A modo de ejemplo, aquellos que rigen el contrato de mutuo, que, cómo estipula el artículo 2230, pueden consistir en dinero o en cosas fungibles.

b) Son intereses comerciales aquellos que el Código de Comercio consagra para los negocios jurídicos mercantiles, como, por ejemplo, el mutuo mercantil, el cual se presume generador de intereses.

  • En razón del hecho que los causa, conocemos los intereses remuneratorios y los intereses moratorios:

a) Interés Remuneratorio: En general, hay consenso en la doctrina al concebir el interés remuneratorio como el interés a plazo. Algunos, como Jaime Arrubla[16], lo definen como la prestación de una de las partes en el cumplimiento del contrato. Otros lo definen como el costo de oportunidad del capital, es decir, en palabras de Rodríguez Azuero[17], el interés remuneratorio es aquel que se cobra durante la vigencia del contrato que corresponde al precio del dinero o, si se quiere, a la remuneración por el sacrificio que hace el acreedor al privarse durante un cierto tiempo de la disponibilidad de los recursos.

Ahora bien, lo cierto es que estaremos ante este tipo de intereses siempre que el deudor no se encuentre en mora de pagar la obligación, cuestión que permite diferenciar claramente los intereses remuneratorios de los moratorios.

b) Interés Moratorio: En palabras de la Corte Constitucional[18], los intereses moratorios son aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida.

O bien desde la doctrina, Ospina Fernández[19], establece que los intereses moratorios son aquellos que el deudor debe pagar a título de indemnización de perjuicios desde el momento en que se constituya en mora de pagar su crédito.

  • En razón de la mediación o no de la voluntad de las partes, podemos referirnos al interés legal y al interés convencional: A esta clasificación nos referiremos cuando se trate la regulación de los intereses en el Código Civil.

Esbozado lo anterior, es oportuno hablar del concepto de tasa de interés, el cual resulta útil para la práctica y entendimiento de la materia. Una tasa de interés es un cobro que realizan las entidades bancarias por prestar dinero, el cual corresponde al riesgo que corre la entidad al entregar dinero y los gastos administrativos que implica realizar el préstamo[20]. Así las cosas, podemos distinguir entre distintas modalidades de tasas de interés según el crédito[21]:

  • Tasa de interés Bancario Corriente Consumo y Ordinario: El Decreto 519 de 2007, por medio del cual se determinan las distintas modalidades de crédito cuyas tasas deben ser certificadas por la Superintendencia Financiera de Colombia y se dictan otras disposiciones[22], define estos créditos así:

El crédito de consumo es el constituido por las operaciones activas de crédito realizadas con personas naturales para financiar la adquisición de bienes de consumo o el pago de servicios para fines no comerciales o empresariales, incluyendo las efectuadas por medio de sistemas de tarjetas de crédito, en ambos casos, independientemente de su monto.

Por su parte, el crédito ordinario es el constituido por las operaciones activas de crédito realizadas con personas naturales o jurídicas para el desarrollo de cualquier actividad económica y que no esté definido expresamente en ninguna de las modalidades señaladas en este artículo, con excepción del crédito de vivienda a que se refiere la Ley 546 de 1999.

  • Microcrédito: El microcrédito es una modalidad de préstamos orientada a financiar microempresas, hogares y personas que tienen acceso limitado al mercado de crédito formal[23]. Por los riesgos que implican para las entidades financieras, estas tasas de interés suelen ser altas[24]. Además, es actualizada trimestralmente.
  • Tasa de Interés de Consumo de Bajo Monto[25]: Esta línea de crédito, creada por el Ministerio de Hacienda mediante el Decreto 2654 del 27 de diciembre de 2014, se dirige exclusivamente a personas naturales, cuyo monto de endeudamiento no sea superior a 2 salarios mínimos, y por un plazo no mayor a 36 meses. Tiene una actualización anual.

 

IV. Regulación de los intereses en el Código Civil y Código de Comercio

Después de un estudio más atento de la ley, de un análisis más profundo se entrará a ver la regulación del Código Civil y de Comercio en materia de intereses.

No podemos dejar de lado el contrato por excelencia que crea en su gran mayoría intereses en la nación, pretendemos hacer una muy resumida referencia a este contrato. Es el Código Civil quien lo define en el artículo 2221: “ El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungible con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”

El contrato de mutuo como se observa en su definición tiene como objeto entregar una cosa fungible, como un acto a título traslaticio de dominio para que, sea quien recibe el propietario de la cosa, pudiendo usar, gozar y disponer de ella. Son características del contrato de mutuo: (i) Es un contrato de naturaleza real y se perfecciona sólo con la tradición,  (ii) Será solo el mutuario quien tendrá la obligación de entregar la cosa dada en mutuo si el contrato se conserva durante su ejecución como gratuito, en cambio para el mutuante, éste se encuentran en una actitud completamente pasiva en espera del cumplimiento de la prestación a cargo del mutuario (iii) Cuando esto ocurre se ofrece el mutuo como gratuito, pero esta característica no es de la esencia del contrato de mutuo, ya que se puede imponer al mutuario la obligación de pagar intereses, en este evento se puede convertir en oneroso y conmutativo (iv) es un contrato que no necesita de la existencia de otro para tener efectos jurídico (v) es un contrato típico.

Visto lo anterior, son los principios que fundamentan el derecho civil sirviéndose de las herramientas propias de la ley, las que brindan al deudor una tutela en sus relaciones negociales. Es por ello que se deba hablar de la clasificación general de los intereses que trae el Código Civil:

  • Interés Legal: A partir de la lectura del inciso segundo del artículo 2232 del Código Civil se menciona que el interés legal se fija en un seis por ciento anual, y lo introduce el legislador dentro del título del contrato de mutuo, el profesor Parra Nieto dice que el interés legal es aquel que la ley presume y debe cobrarse en un negocio jurídico, ya que, las partes en la relación negocial no fijaron un monto determinado de la tasa de interés, pero si pactaron que se causarán.[26]

Un sector de la doctrina, ha referido la poca utilidad de los intereses legales en los negocios comerciales[27] ya que, estos regirán a falta de estipulación de los intereses convencionales o de expresa facultad del interés corriente, pues realmente esta presunción es incompatible con la realidad mercantil y ocasiona poca flexibilidad con la situación del empresario, pues el mercado no es estático, sino sufre constantemente fluctuaciones importantes. Por ello consideramos que sea natural que los motivos que dieron lugar al legislador de antaño para imponer una tasa de interés legal del 6% anual, hoy solo tenga relevancia en las páginas de los libros de derecho, y no en la realidad social.

Como dice el profesor Parra, mal podría decirse que el interés legal representa un beneficio para el acreedor, pues si bien este no tiene el deber de probar el haber sufrido un perjuicio por el estado patológico del deudor, sino que aquel (el interés) se presume, estaría sometido a utilidades estáticas desconociendo una economía volátil para con él y solo dejándole una productividad limitada.

Así las cosas, la ley identifica los momentos donde se puede dar el interés legal: (i) en el artículo 1617 del Código Civil, relacionado con la mora de las obligaciones de pagar una cantidad de dinero, el deudor deberá indemnizar los perjuicios ocasionados por la mora sujetándose a las reglas establecidas en el artículo mencionado, (ii) en la indemnización del lucro cesante a la que se refiere el artículo 1613 del CC, (iii) en los eventos en que haya de aplicarse la prestaciones mutuas de los artículos 646 y 1746 del CC (iv) cuando en un negocio civil convencionalmente se pactan interés sin señalar cuota.

  • Interés Convencional: Estos intereses parten del principio de la autonomía de la voluntad de las partes cuando celebran un negocio jurídico, ya que, son las mismas partes quienes determinan la tasa de interés que a bien consideren (intereses remuneratorios y moratorios), no obstante ello no quiere decir que no existan limitaciones a sus estipulaciones, porque las partes no pueden pactar en la época del contrato unos interés moratorios que excedan en más de la mitad de interés corrientes bancario, o interés convencional que exceda el interés bancario corriente de lo fijado al momento de la celebración del contrato[28].

Vista la anterior clasificación, resta referirse a la regulación del Código Civil en lo referente al anatocismo. Este consiste, en palabras de la Corte Suprema de Justicia[29]:“En la conversión de los intereses devengados, exigibles vencidos, pero no pagados en capital, para generarlos otra vez, pues el capital inicial se aumenta, adiciona o incrementa con el valor del interés vencido y no pagado al final de cada período de tiempo, haciéndolo paulatinamente mayor al período anterior”.

En palabras más simples, el anatocismo es el cobro de interés sobre interés exigible y no pagados oportunamente, es decir son intereses que no fueron cubiertos a tiempo oportuno en el negocio jurídico celebrado por las partes.

Para tener claridad sobre la diferencia de interés devengado o causado y futuro o no devengado parece idóneo echar mano del artículo 717 del Código Civil: “Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben y percibidos desde que se cobran”

En efecto, es claro que los intereses devengados son aquellos que han sido cobrados o exigidos por el acreedor en la relación obligacional a su deudor, por el préstamo de dinero (contrato de mutuo). Por su parte, los intereses futuros son aquellos pendientes, pues porque de ellos no se ha hecho exigible para con el deudor, de ahí que, para el ordenamiento jurídico la utilización del anatocismo le sea de relevancia el primero de ellos (intereses devengados) y no el segundo al ser de suyo indiferente para la figura.

El anatocismo en la actualidad se ha distinguido en dos grandes regímenes, el primero de ellos es el civil, como quiera, que el artículo 1617 Código Civil en el numeral tercero al referirse a las obligaciones que se pagan en dinero dice: “Los intereses atrasados no producen interés”. En ese sentido, en materia civil es evidente la absoluta prohibición para implementar el anatocismo, debido a que el artículo 2235 del Código Civil anuncia: “Se prohíbe estipular intereses de intereses”. Ahora bien, el segundo régimen es el comercial el cual se hará referencia en líneas posteriores.

Analizado el régimen de los intereses en materia Civil, se entrará a analizar el particular en el Código de Comercio, el cual regula la materia entre los artículos 883 a 886.

La ley 45 de 1990, derogó el artículo 883 del Código de Comercio, el cual rezaba que “el deudor estará obligado a pagar los intereses legales comerciales en caso de mora y partir de ésta, como se determina en el artículo siguiente” y la reemplazó con el artículo 65 ibídem, el cual da una autorización general para el cobro de intereses moratorios tratándose de obligaciones mercantiles de carácter dinerario.

Por su parte, el artículo 884 del Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la ley 510 de 1999 regula el régimen de intereses en materia comercial. Este artículo amerita ser analizado a profundidad para entender su contenido. Para el efecto, se hará en tres partes:

i.“Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente”:

Lo primero que hay que indicar que es la norma tiene un carácter supletivo de la voluntad de las partes ante la falta de estipulación contractual de los intereses remuneratorios y moratorios[30].

En cuanto a los intereses remuneratorios, es decir, los que produce el capital mientras que el deudor no esté obligado al pago, hay que indicar que el código de comercio presume la onerosidad únicamente en ciertos negocios, por ejemplo, en los contratos de mutuo a favor del mutuante (art. 1163); de depósito a favor del depositario (art. 1170). Por lo que, por regla general, el deudor no está obligado a pagar esos intereses. En este orden de ideas, esta parte del artículo 884 debe ser entendido de la siguiente manera: En aquellos negocios que están llamados a producir réditos del capital (como el mutuo o el depósito) y las partes no hayan fijado el interés, este será el bancario corriente.

Bastante controvertido es el tema del límite a la tasa del interés remuneratorio en materia comercial, punto que ha suscitado el surgimiento de distintas posiciones acerca de cuál debe ser. Se pueden distinguir 4 tesis:

1)        La primera posición es la de Martínez Neira[31] en el sentido de que: “si el interés de mora tiene un límite, el corriente en ningún caso puede superar el interés de mora, dado que éste retribuye el uso del dinero y además contempla la penalidad por el retardo en el cumplimiento de la obligación dineraria”

Esta posición fue antes defendida por la Corte Suprema de Justicia[32], la cual indicó:

“Como las normas legales no pueden interpretarse de tal manera que su inteligencia conduzca al absurdo, se hace indispensable llegar a la conclusión de que, en el sistema de derecho mercantil colombiano, no es posible pactar como tasa de intereses convencionales del plazo, una que exceda del doble del interés corrientes bancario. Pero como no existe expresa prohibición de hacerlo, entonces los intereses remuneratorios que excedan de ese límite deben ser fijados por el juez al doble del interés bancario corriente.”

2)        La segunda postura, planteada por el Magistrado José María Esguerra en el salvamento de voto de la sentencia antes referida refiere que el límite al interés remuneratorio es el interés corriente certificado por la Superintendencia Financiera. Se sostiene que el artículo 884 tiene 2 límites: El interés bancario corriente para los remuneratorios y el hasta el doble del mismo tratándose de intereses moratorios.

Sin embargo, esta tesis no ha sido adoptada comúnmente por la doctrina o jurisprudencia en Colombia[33], salvo por la Corte Constitucional en Sentencia C-364 del 2000.

3)        La tercera posición es la planteada por un concepto de la Superintendencia Bancaria del año 1972, en la que se dijo que no debía dudarse en aplicar analógicamente el artículo 2231 del Código Civil, a las situaciones mercantiles. Es decir, el interés remuneratorio no puede exceder de una mitad al que se probare haber sido el interés corriente al tiempo de la convención.

Esta tesis es apoyada por autores como Jorge Suescún[34], el cual señala: “Ahora bien, el Código Civil sí contiene un límite expreso para los pactos sobre interés remuneratorio, establecido en el artículo 2231, el cual, si bien se encuentra dentro de las normas de mutuo, debe ser observado en operaciones comerciales”.

4)        La última postura, de mayor acogida y la aceptada actualmente por la jurisprudencia[35], indica que el límite a la tasa de interés remuneratoria se encuentra en el mismo artículo 884 del Código de Comercio, comoquiera que dice: “Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses […]” (cursiva fuera de texto).

Autores como Jaime Arrubla[36] indican que la norma es clara en el sentido de que, cuando se refiere a “cualquiera de estos montos” se está refiriendo a ambas tasas de interés, siendo entonces el límite a la tasa de interés remuneratorio el interés bancario corriente más una mitad.

Ahora bien, tratándose de los intereses moratorios, la regla general en materia comercial, según el ya comentado artículo 65 de la ley 45 de 1990, es que una vez el deudor se encuentra en mora, así las partes hayan guardado silencio, tendrá que reconocerle al acreedor los intereses moratorios, cuyo monto máximo será equivalente a una y media vez el interés bancario corriente sin que el acreedor pueda sobrepasarlo.

ii.“y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.”

El legislador, en busca de combatir la usura y mantener las estipulaciones de los intereses de las partes dentro de unos límites razonables, en este apartado de la norma estableció una sanción para los acreedores que sobrepasen los límites a las tasas de interés. Es decir, habrá lugar imponer la sanción cuandoquiera que se pacten intereses que sobrepasen el interés bancario corriente más una mitad tanto para los intereses moratorios como para los remuneratorios, según la tesis de mayor aceptación.

En cuanto a la sanción, la redacción del artículo es cuanto menos confusa, pues por un lado se dice que “el acreedor perderá todos los intereses”, pero por otro, remite a al artículo 72 de la ley 45 de 1990, la cual establece que el acreedor perderá los intereses cobrados en exceso aumentados en un monto igual a título de sanción. Como se ve, ambas sanciones son muy diferentes. Entonces, se cuestiona, ¿El acreedor perderá todo lo percibido por concepto de intereses o tan sólo el exceso?

Pues bien, compartimos a este respecto la posición del maestro Fernando Hinestrosa[37], según la que no es aceptable aplicar una sanción sobre la base de aproximaciones o conjeturas hermenéuticas, por lo que se debe aplicar, por analogía legis, los artículos 2231 y 1601 del Código Civil, en el sentido de rebajar los intereses cobrados al bancario corriente. No podría ser otra la interpretación válida, pues actualmente no existe razón alguna para irse por una u otra sanción ante la expresa contradicción entre normas y si así se hiciera, no crearía sino una inaceptable inseguridad jurídica en un tema tan sensible. Así las cosas, bien vendría una reforma integral a este respecto por parte del legislador para zanjar de una vez por todas la discusión, y no aplicar, como algunos hacen hoy en día, sanciones producto de interpretaciones sin real fundamento jurídico.

iii.“Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria

Para finalizar el análisis de este controvertido artículo, resta indicar que con este apartado del artículo se eliminó la noción de “intereses legales” propiamente dicho del Código Comercio, sustituyéndola por la noción de intereses corrientes, certificado por la hoy Superintendencia Financiera en su modalidad de interés bancario corriente, conceptos que quedan asimilados[38].

Este inciso debe ser leído e interpretado en armonía con el artículo 66 de la ley 45 de 1990, que establece que dicha función de certificación en cabeza de la Superintendencia Financiera, la debe hacer “con base en la información financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos bancarios, analizando las tasas de las operaciones activas de crédito mediante técnicas adecuadas de ponderación”.

Por lo demás, respecto de la figura de anatocismo, es decir, el cobro de intereses sobre intereses, a diferencia del régimen del Código Civil, el artículo 886 del Código de Comercio lo permite, pero restringido en ciertos casos.

En efecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha dejado claro:

en el derecho privado colombiano la generación y cobro de intereses sobre intereses (…) es una posibilidad esencialmente restringida, al punto que en el campo civil, fue expresamente prohibida por la regla 3ª del artículo 1617 del Código Civil, y en materia mercantil se permitió sólo en dos supuestos consagrados, precisamente, en el artículo 886 del Código de Comercio: primero, cuando así lo acuerdan las partes después del vencimiento de la obligación; y el segundo, cuando se reclamen en demanda judicial, siempre y cuando, agrega el precepto, ‘que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad por lo menos”[39].

Un poco más extendido Martínez Neira[40], quien indica que el cobro de los intereses sobre los intereses en las obligaciones mercantiles está autorizado por los artículos 886 del Código de Comercio y 69 de la Ley 45 de 1990, en los siguientes eventos:

  1. Cuando se trata de intereses debidos con un año o más de antigüedad y, mediante pacto posterior al vencimiento o exigibilidad de aquellos intereses, así lo convengan las partes.
  2. Cuando se trata de intereses debidos con un año o más de antigüedad y el acreedor demanda judicialmente al deudor para su pago.
  3. En el evento de convenir sistema de pago con cuotas periódicas (incluyan o no la capitalización de intereses) con cláusula aceleratoria, cuando el deudor entre en mora en el pago de cuotas de solo intereses, o de intereses y capital, siempre que el acreedor no haga exigible la totalidad de la obligación; y
  4. En el evento de convenir sistemas de pago con cuota periódica (incluyan o no la capitalización de intereses) cuando el deudor entre en mora en el pago de cuotas de solo intereses, o de intereses y capital y el deudor restituya el plazo, renunciando al ejercicio de la cláusula aceleratoria pactada.

Ha sido la Corte Suprema de Justicia[41] quien ha encontrado razón al restringir el artículo 886 del Código de Comercio, solo a los interés remuneratorios y no los moratorios, pues son solo los primeros quienes tiene la capacidad legal para generar nuevos intereses, pues parece de sumo abusivo, no solo para la Corte, sino en nuestro criterio que el acreedor aumente e incremente los intereses moratorios con base en lo ya causado, vulnerando el principio conforme al cual la reparación del daño busca el restablecimiento del derecho y el nons bis in idem al sancionarse dos veces lo mismo, es decir, si los intereses moratorios parten de una sanción impuesta al deudor por el retardo injustificado de aquel, ello no podría dar facultades exorbitantes al acreedor para sancionar dos veces lo mismo, y permitir un enriquecimiento ilícito.

Esta restricción al cobro de intereses sobre intereses, se explica, en palabras de la Corte Suprema de Justicia[42], en que una permisión genérica del anatocismo “conllevaría a estimular la usura, a incrementar de manera desbordada la cuantía de lo adeudado y a propiciar el abuso de los acreedores”.

 

V. La Usura

Sea lo primero indicar que la usura es un delito que se encuentra tipificado en el artículo 305 del Código Penal refiriendo la conducta punible a cobrar o recibir utilidad o venta que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la hoy Superintendencia Financiera. Valga aclarar en este punto, al igual que lo ha hecho la jurisprudencia, que es necesario para que se dé el delito de usura que la referida certificación sea anterior a la ocurrencia del ilícito[43].

La tasa de usura representa el valor máximo de los intereses remuneratorios o moratorios que puede cobrar una entidad financiera a los consumidores y se construye como 1.5 veces el interés bancario corriente por modalidad de crédito. Es decir, la tasa de Usura se constituirá dependiendo del interés bancario de cada modalidad de crédito, y no siempre se calculará la tasa de interés corriente para Consumo y Ordinario. Ahora bien, cuando nada se ha dicho se presume que será esta última.

La sanción pecuniaria para que se incurra en usura no será otra que la que corresponde tanto en materia civil como comercial para quien cobre intereses por encima de la tasa estipulada por ley. Recordemos que en materia civil la sanción debe ser rebajar la tasa de interés al bancario corriente, también aplicable en materia comercial dada la ininteligible redacción del artículo 884 del Código de Comercio.

 

VI. La conveniencia la imposición de límites a las tasas de interés

Una vez expuesto el régimen de intereses en el derecho privado colombiano, es relevante preguntarse: ¿Realmente los límites a las tasas de interés son una figura idónea para la efectiva tutela del deudor o consumidor financiero en el contexto del préstamo de dinero?, toda vez que él –el deudor- se encuentra en una posición de debilidad frente a la entidad bancaria, quien ostenta la posición “dominante” en la relación contractual.

Pues bien, a pesar de que el deudor efectivamente se encuentre en una posición de debilidad frente a la entidad financiera, la imposición de límites a las tasas de interés, no son el mecanismo de tutela efectiva para el consumidor financiero de sufrir abusos por parte de la segunda. Así lo demuestra la experiencia empírica, pues las tasas de interés cobradas por los bancos en un producto tan utilizado como una tarjeta de crédito, se encuentran, en su mayoría, pegadas al límite[44], viéndose el consumidor de dichos créditos obligado a soportar las tasas de interés más altas posibles como consecuencia de la maximización de las utilidades que podría sacar el banco aproximándose al “techo” del límite.

A lo anterior, se le denomina en economía el Efecto Murciélago, que se explica en razón de que los que ofrecen productos financieros como una tarjeta de crédito saben que pueden cobrar la tasa de interés que a bien consideren siempre que no excedan el límite aprobado, con el objetivo de obtener mayores ganancias. Así las cosas, las mayores ganancias se generarían colocando una tasa de interés próxima al límite (pegándose al “techo”)[45]. En esto consiste la lógica del efecto murciélago.

Entonces: ¿Acaso poner un límite a las tasas de interés es sinónimo de protección? ¿Puede llegar a haber abuso cuando un banco presta dinero sin excederse del límite establecido en las tasas de interés?

Realmente, la imposición de límites a las tasas de interés en últimas afecta en mayor medida a los consumidores financieros, porque hace extremadamente oneroso sacar un crédito en cualquier modalidad teniendo en cuenta que la lógica del banquero es ganar lo máximo posible. Así las cosas, si bien los límites están instituidos para proteger al consumidor frente a abusos, parece ser que aún bajo el amparo de la ley, esto igualmente se comete; estando entonces la diferencia entre lo legal y lo ilegal en algunos puntos porcentuales: de ahí que mal podría pensarse que la protección al consumidor financiero es la institución de límites[46].

Pues bien, ¿Qué pasaría si eliminamos los límites a las tasas de interés? Siguiendo a Franco Quintero[47], son tres los posibles escenarios:

  1. Se aumentarían las tasas de interés con base en la teoría de la maximización de las ganancias: Al respecto, consideramos que esta hipótesis carece de fundamentos, porque si aquello sucediera serían dos los resultados negativos para con el consumidor: (I) Se disminuirá las posibilidades de los consumidores para acceder al sistema financiero. (II) Aquellos que ya ostentan un crédito y que no tienen un músculo financiero adecuado, estarían prestos a entrar en mora. Lo anterior, haría que el banco se vea menoscabado en sus ganancias al tener menos consumidores y al ver sus créditos en estado de incumplimiento.
  2. Las tasas de interés se mantengan tal y como están, pues es el mismo mercado quien en últimas está llamado a regular las tasas de interés. Sin embargo, ello no es garantía de que las tasas de interés aumentan o disminuyan, pues son las fuerzas del mercado quienes se encargan de eso.
  3. Disminuir las tasas de interés: Esta posibilidad se da ya que al Estado le interesa incentivar el crédito comoquiera que generaría mayor confianza al consumidor y aumentaría las posibilidades de acceso al sistema financiero para toda la población, haciendo crecer la economía.

No podemos olvidar que la esencia del capitalismo es la competitividad, por lo que, si eliminamos los límites a las tasas de interés, se ahondaría en esa competitividad al quitar la regulación estatal. Sin embargo, ello debe ser valorado con suma cautela, pues también puede prestarse a un agravamiento de abusos por parte de los Bancos: “No todo camino diferente a la regulación estatal es una protección efectiva al consumidor[48]. Lo anterior, sin dejar de lado que la eliminación de las tasas de intereses, tendría consecuencias en el campo del derecho penal, con la necesaria eliminación del ya comentado delito de usura.

Entonces, no se trata de eliminar las tasas de interés a como haya lugar, sino que las acciones tomadas deben ser en pro de propiciar un ambiente competitivo y que los oferentes (Bancos) que son los primeros en participar de dicho mercado, en un trabajo de colaboración, sumen esfuerzos con el fin de brindar a los consumidores un ecosistema de mejor beneficio y mitiguen aquellos efectos negativos, antes mencionados, de los límites a las tasas de interés.

 

VII. Conclusión

Una vez analizado a profundidad los frutos civiles y su regulación en nuestro derecho privado con sus distintas peculiaridades y discusiones, no resta sino hacer una pequeña reflexión acerca de los límites a las tasas interés como una figura jurídica que desde antaño se encuentra vigente: 1. La imposición de límites a las tasas de interés terminan generando un “efecto murciélago” para con los consumidores, y ello es así porque aun estando las entidades financieras dentro del límite, se cometen grandes abusos al deudor, a pesar de que el interés sea una figura de sumo regulada en Colombia, tal y como se ha expuesto a lo largo de este artículo. 2. Si bien la eliminación de las tasas de interés, nos genera un poco de incertidumbre frente a lo que pueda suceder, los tiempos cambian y se debe avanzar a otras formas que garanticen, lo que en teoría deben garantizar las tasas de interés, la protección al consumidor.

En esta última década ha surgido una práctica censurable por parte de los establecimiento bancarios y los particulares que prestan dinero con sus propios ahorros, ya que, se ha tolerado el préstamo negligente por parte de estas sujetos contractuales para con un consumidor financiero que no tiene la capacidad económica idónea para soportar interés alto, con la finalidad de constituir una garantía en favor suyo y ejecutar al deudor financiero dejándolo en un estado precario económicamente, de ahí que consideremos los intereses un mecanismo de intervención por parte de Estado para regular la economía, evitar las crisis en economías de escala, ajustar el mercado y sobre todo para suplir necesidades tan fútiles como sacar un crédito de libre inversión en la compraventa de unos zapatos, como la financiación de un “Proyect Finance” de un oleoducto que le dará trabajo a diez mil personas. 

 

Referencias

  • DOCTRINA
    1. ARRUBLA PAUCAR, Jaime. 1982.Sobre el régimen legal de los intereses en Colombia (Conferencia dictada ante el Foro Colombiano de Juristas.)
    2. ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. 2004. Contratos Mercantiles. (11 Ed.). Bogotá: Biblioteca Jurídica Dike.
    3. BONIVENTO FERNÁNDEZ, José Alejandro. 2015. “ Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales”. Bogotá: Librería Ediciones el profesional.
    4. BANCO DE BOGOTÁ. S.f. Qué es la tasa de interés y por qué los bancos la cobran. Disponible en internet: https://www.bancodebogota.com/wps/portal/banco-de-bogota/bogota/productos/para-ti/creditos-y-financiacion/tasa-de-interes
    5. CARVAJAL SARMIENTO, Marica Camila y CARVAJAL MORENO, Carlos Alberto. 2009. Análisis económico de los límites a la tasa de interés. Pontificia Universidad Javeriana. Link: https://repository.javeriana.edu.co/bitstream/handle/10554/16892/CarvajalSarmientoMariaCamila2009.pdf?sequence=4&isAllowed=y
    6. CLAVIJO RAMIREZ, FELIPE. 2016. Determinantes de la morosidad de la cartera de microcrédito en Colombia. Banco de la República.
    7. DELVASTO, CARLOS A. 2008. El límite a la tasa de interés remuneratoria en el régimen comercial de Colombia: ¿Costo de transacción y barrera legal? Criterio Jurídico Santiago de Cali V. 8, No. 1. Pontificia Universidad Javeriana – Cali. 2008
    8. D,ORS. 1983. “Derecho Privado Romano”. Quinta Edición.
    9. DÍAZ RAMÍREZ, Enrique. 2001. Descripción General del Régimen de Intereses. Revista Con-texto. Universidad Externado de Colombia.
    10. FRANCO QUINTERO, David. 2020. Tesis de Grado: ¿Y Si Eliminamos El Límite Máximo A Las Tasas De Interés En Los Créditos De Consumo Y Ordinario?, Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
    11. HINESTROSA, Fernando. Tratado de Obligaciones: Concepto, Estructura y Vicisitudes. Bogotá: Universidad Externado de Colombia
    12. MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto. 2004. Cátedra de derecho bancario colombiano, 2.ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Legis.
    13. RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. 2000. Contratos bancarios: Su significación en América Latina (5 Ed.). Bogotá: Legis.
    14. TRUJILLO SÁNCHEZ, Juan Manuel y Pinto Trujillo, Juan Sebastián. 2001. Límites a las tasas de interés. Sanciones aplicables cuando sobrepasen los montos máximos. Pontificia Universidad Javeriana. Link: https://repository.javeriana.edu.co/bitstream/handle/10554/55340/Tesis-10.pdf?sequence=1{
    15. PARRA NIETO, Luis Hernando. 1985. Tesis de Grado “Los Intereses Monetarios en el Derecho Civil y Comercial Colombiano” Editorial Universidad Externado de Colombia.
    16. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. 2018. Régimen General de las Obligaciones (8va Edición). Temis.
    17. SANTO TOMÁS, Summa Theologica II, IIq.78art.1 y Expos. Decalogi VII4
    18. SHAKESPEARE, William. 2016. “El Mercader de Venecia” Editorial Interzona, Acto I Escena III

 

  • JURISPRUDENCIA
  1. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de noviembre de 1989. M.P Rafael Romero Sierra.
  2. Sentencia de Corte Suprema de Justicia, 12 de diciembre del 2006 M.P: Jaime Arrubla.
  • Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de mayo de 1981.
  1. Corte Constitucional. Sentencia C-955 del 2000. M.P José Gregorio Hernández.
  2. Corte Constitucional. Sentencia C-604 de 2012. M.P Jorge Pretelt Chaljub.
  3. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de agosto de 2009. M.P: Arturo Solarte Rodríguez.
  • Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de Julio de 2014. M.P: Margarita Cabello Blanco
  • Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de septiembre de 2019. STC-12891-2019.
  1. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 27 de agosto del 2008 M.P: William Námen Vargas.
  2. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de mayo de 2009. M.P Sigilfredo Espinosa.
  • LEY
  1. Código Civil
  2. Código de Comercio
  3. Ley 45 de 1990.
  4. Decreto 2555 de 2010
  5. Decreto 319 de 2007.
  6. Circular Externa OJ-078 de 1984 Súper Financiera

 

 

[1] D,ORS “ Derecho Privado Romano”. 1983. Quinta Edición, P. 455-456. 

[2] D,ORS “ Derecho Privado Romano”. 1983. Quinta Edición, P. 455-456, 1983Ibidem.  “ por eso el mutuo no es negocio lucrativo; pero si es gratuito, ya que el mutuario no tiene que dar nada a cambio de la disponibilidad sobre la cantidad recibida”

[3]  SANTO TOMÁS, Summa Theologica II, IIq.78art.1 y Expos. Decalogi VII4, “ Prestar dinero con interés es cómo cobrar dos veces la cosa vendida.”.

[4] D,ORS. Cit. “sobre el FENUS, el abuso de los intereses del mutuo es una cuestión de política legislativa que ha preocupado siempre en todos los pueblos, y dio lugar en roma a una reiterada legislación como en la ley genuncia del 342 a.C  al prohibir todo interés o en la ley Junia al superar tal prohibición al fija una tasa en consonancia con la económica que luego fue rechazada por el pueblo, durante la época clásica, la tasa legal para el interés era la del 12% anual, Justiniano fijó la tasa ordinaria en el 6% anual, por lo demás el derecho clásico impedía la producción de nuevos intereses cuando los que el deudor debía ascendían a un total igual al del capital” P. 458-458.

[5] Nov. 136,4

[6] Por ejemplo, D.22,2,7También en algunos contratos se deben los intereses como si se hubiesen estipulado, pues si yo hubiera dado diez mil sestercios en préstamo marítimo, de suerte que, si se salva la nave, recupere el capital con determinado interés, debe decirse que podré recuperar el capital de los intereses (Paulo 3ed)

[7] PARRA NIETO, Luis Hernando. 1985. Tesis de Grado “Los Intereses Monetarios en el Derecho Civil y Comercial Colombiano” Editorial Universidad Externado de Colombia. P 127.

[8]D,ORS Derecho Privado Romano. 1983. Quinta Edición, P. 456.

[9] SHAKESPEARE, William. 2016. “El Mercader de Venecia” Editorial Interzona, Acto I Escena III P. 70.

[10] PARRA NIETO, Luis Hernando. Cit. P 36.

[11] HINESTROSA FORERO, Fernando. 2007. Tratado de Obligaciones: Concepto, Estructura y Vicisitudes. Bogotá, Universidad Externado de Colombia. P. 166.

[12] OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. 2018. Régimen General de las Obligaciones. Bogotá, Editorial Temis. P. 280.

[13] LIBERTINI. 1972. Interessi. Milano: citado en HINESTROSA FORERO, Fernando. Cit. P. 166.

[14] Corte Constitucional. Sentencia C-955 del 2000. M.P José Gregorio Hernández.

[15] ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Sobre el régimen legal de los intereses en Colombia (Conferencia dictada ante el Foro Colombiano de Juristas. 1982. P. 53

[16] Ibídem.

[17] RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Contratos bancarios: Su significación en América Latina (5 Ed.). Bogotá: Legis (2000).

[18] Corte Constitucional. Sentencia C-604 de 2012. M.P Jorge Pretelt Chaljub.

[19] OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. 2018. Régimen General de las Obligaciones (8va Edición). Temis.

[20] BANCO DE BOGOTÁ. S.f. Qué es la tasa de interés y por qué los bancos la cobran.

[21] Estas tasas el hecho de que es la Superintendencia Financiera la encargada de calcular y certificar mediante resolución su monto

[22] Esta norma la derogó el Decreto 255 de 2010, sin embargo, las definiciones que previó de las tasas de interés de consumo y ordinario aún conservan vigencia.

[23] CLAVIJO RAMIREZ, FELIPE. 2016. Determinantes de la morosidad de la cartera de microcrédito en Colombia. Banco de la República.

[24] Por ejemplo, para el periodo comprendido entre el 1ero de Octubre y el 31 de Diciembre de 2022, la tasa de interés de microcrédito se ubicó en 36.95%.

[25] Para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2022 y el 30 de septiembre de 2023, la tasa de interés bancario para Crédito de bajo consumo se ubicó en 29.37%.

[26]  PARRA NIETO, Luis Hernando. Cit.  P. 333 1985.

[27] OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones (8va Edición). Temis, P.307, 2018.

[28] HINESTROSA FORERO, Fernando. Cit. P.189.

[29] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 27 de agosto del 2008 M.P: William Námen Vargas.

[30] DÍAZ RAMÍREZ, Enrique. 2001. Descripción General del Régimen de Intereses. Revista Con-texto. Universidad Externado de Colombia. P. 53.

[31] MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto. Cátedra de derecho bancario colombiano, 2.ª ed. Bogotá D.C.: Editorial Legis, 2004. P. 488.

[32] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de mayo de 1981.

[33] DELVASTO, Carlos. 2008. El límite a la tasa de interés remuneratoria en el régimen comercial de Colombia: ¿Costo de transacción y barrera legal? Criterio Jurídico Santiago de Cali V. 8, No. 1. Pontificia Universidad Javeriana – Cali.

[34] SUESCÚN MELO, Jorge. 2003. Comentarios al régimen de tasas de interés, Estudio XIII, Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo (2 Ed.). Bogotá: Legis P. 525

[35] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de septiembre de 2019. STC-12891-2019.

[36] ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. 2004. Contratos Mercantiles. (11 Ed.). Bogotá: Biblioteca Jurídica Dike. P. 148

[37] HINESTROSA FORERO, Fernando. Cit. P. 185

[38] OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Cit. P. 290

[39] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de agosto de 2009. M.P: Arturo Solarte Rodríguez.

[40] MARTÍNEZ NEIRA, Néstor Humberto. Cit. P. 499.

[41] Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil. Sentencia 27 de agosto de 2008. M.P: William Námen Vargas.

[42] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 31 de julio de 2014. M.P: Margarita Cabello Blanco.

[43] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 21 de mayo de 2009. M.P Sigilfredo Espinosa.

[44] Ver: FRANCO QUINTERO, David. 2020. Tesis de Grado: ¿Y Si Eliminamos El Límite Máximo A Las Tasas De Interés En Los Créditos De Consumo Y Ordinario?, Bogotá: Universidad Externado de Colombia. P.37

[45] Ibídem. P.38.

[46] Ibídem.

[47] Ibídem. P. 51.

[48] Ibídem. P. 54.