TERMINACIÓN UNILATERAL COMO MODO DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

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Por: Jonathan David Marín Jiménez y Diego Alexander Berbessi Fernández*

Resumen: Los negocios jurídicos contemporáneos necesitan más que nunca formas ágiles para crear, modificar y por supuesto extinguir obligaciones civiles y mercantiles. En ese sentido, este artículo analiza diferentes polémicas sobre uno de los modos de extinción de las obligaciones, dejando un panorama sobre el precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia esbozado a lo largo del texto.

Sumario: Introducción. 1. Concepto. 2. Excepción al principio de la Fuerza Obligatoria de los Contratos. 3.  Intervención Judicial en la Terminación Unilateral. 4. Necesidad de la Mora para la Terminación Unilateral como Modo de Extinción. 5. Conclusiones

Palabras clave: Resolver, contrato, buena fe, terminar, cláusula, justo, equilibrio.

Introducción

La sociedad es cada vez más dinámica, marcando un ritmo acelerado en los negocios jurídicos; es así, como se observa la necesidad de buscar una solución más práctica para extinguir vínculos civiles y comerciales cuando el único camino es la condición resolutoria tácita, dejando atrás las formas arcaicas y los formalismos innecesarios, e interpretando cada contrato bajo los principios de la autonomía privada y la buena fe.

La condición resolutoria tácita es una figura incorporada, en principio, en todo contrato bilateral, que permite ver la equidad como una de las herramientas principales de la actividad legislativa para castigar al hombre negligente y poco atento a las obligaciones estipuladas en cada cláusula del contrato suscrito. Lo anterior, toda vez que busca proteger el equilibrio económico y las conductas injustas de las partes.

La doctrina y la jurisprudencia no son claras respecto de la obligatoriedad de una declaración judicial en la terminación unilateral ante el incumplimiento de una de las partes, creando confusión en el cómo debe ser la procedencia de tal institución, haciendo que surja una dicotomía en el sentido de dilucidar si para la procedencia de la condición resolutoria es necesaria la mediación de una declaración judicial o si por el contrario, debería operar de pleno derecho, discusión que se intentará resolver en el desarrollo del artículo.

Por otra parte, la doctrina departe argumentos sobre la necesidad de que la obligación esté en un estado patológico, como lo es el retardo injustificado para que proceda la condición resolutoria con sus efectos. Así las cosas, se debe analizar con lujo de detalle no solamente el artículo 1546 del Código Civil, sino indagar y proponer una solución menos dilatada para esta época donde la sociedad demanda más rapidez en sus relaciones contractuales.

1. Concepto

El derecho romano no aceptó la acción resolutoria como remedio para terminar los contratos sinalagmáticos por incumplimiento. Ante la falta de seguridad del vendedor en los contratos de compraventa, se adquirió cómo práctica la de estipular con frecuencia la lex commissoria[1], que era una cláusula que se incorporaba en el contenido del contrato que contemplaba la resolución del contrato de compraventa ante la falta de pago del precio, la enunciada cláusula operaba de pleno derecho si el vendedor quería valerse de dicha estipulación para dar por resuelto el contrato.

Por su parte, el derecho canónico fue también el promotor de la acción resolutoria, con base en el principio de “fe jurada”, pues si uno de los contratantes faltaba a su palabra empeñada, la parte agraviada por la ausencia del cumplimento podía hacer valer la acción resolutoria[2].

Posteriormente, los franceses introdujeron la idea de poner una condición resolutoria tácita en todos los contratos correlativos, sinalagmáticos y bilaterales como se observa en el artículo 1184 del Código Civil francés[3],  de ahí que Andrés Bello, inspirado en el código napoleónico, encuadrara en su trabajo codificador este remedio, tipificado en el artículo 1546 del Código Civil: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”[4].

Se subraya la expresión “contratos bilaterales”, pues se presenta una discusión compleja y para nada pacífica que ayudará a desarrollar y tener más claro el contenido de la anterior disposición: hay que preguntarse si sólo es procedente la acción resolutoria en los contratos bilaterales o si por el contrario también se podría predicar su aplicación en los unilaterales. En cuanto a este punto, muy discutido por la doctrina, se presentan 2 posiciones: la primera de ellas, la posición tradicional, establece que en la medida que en los contratos unilaterales sólo una parte se obliga (no existe sinalagmaticidad objetiva), no procedería la condición resolutoria del 1546 frente a ellos, ya que ésta estaría reservada a los contratos bilaterales; la segunda de las tesis, que es que la se estima más acertada, indica que en todos los contratos existe una carga obligatoria implícita, cuya fuente es la buena fe, el deber de trasparencia, lealtad y diligencia de las partes, de tal suerte que la acción resolutoria aplicaría de igual forma tanto a los contratos unilaterales como bilaterales. En este mismo sentido, la doctrina francesa ha aceptado la resolución en tratándose de contratos unilaterales[5].

Una aproximación a la definición de la resolución unilateral por incumplimiento la concede el profesor Fernando Hinestrosa:

“La resolución es un instrumento neutro, enderezado a solucionar un obstáculo insalvable surgido en el desenvolvimiento propio del contrato que, al margen de un juicio de culpabilidad, libra a las partes, con efecto liberatorio y restaurador; cancela las obligaciones pendientes y mueve a las restituciones anejas al restablecimiento del equilibrio económico alterado”[6].

Ahora, si uno de los contratantes incumple con las obligaciones que corren a su cargo, es apenas natural y equitativo que el derecho autorice al contratante diligente o cumplido para desligarse del vínculo que lo une con el otro[7].  Sería un sinsentido dejar sin sanción a la parte incumplida que lesionó el equilibrio económico del contrato, por lo que se impone como esencial, en aras del mencionado restablecimiento del equilibrio, el que se abra la posibilidad de resarcir los perjuicios de la víctima del incumplimiento o, como ya se indicó, dándole la oportunidad de dar por terminado el vínculo contractual.

Así las cosas, es el propio legislador quien permite la facultad de terminar unilateralmente el contrato, en especiales situaciones del sinalagma jurídico en que una de las partes rompe con lo estipulado, verbigracia, en tratándose de contratos de duración indefinida y en los negocios jurídicos donde la confianza es un elemento de la esencia del contrato[8].

2. Excepción al principio de la fuerza obligatoria de los contratos

Según el principio de la fuerza obligatoria en los contratos, pacta sunt servanda, todo negocio legalmente celebrado es ley para las partes y no le es dado a ninguna de ellas, unilateralmente, ni terminar el contrato, ni modificarlo, ni interpretarlo. Ahora bien, en todo caso, los contratantes podrán de mutuo acuerdo dejarlo sin efecto (mutuo disenso o acuerdo extintivo), así lo indica la regla extraída del artículo 1602 del Código Civil. Así pues, es evidente que el legislador impuso un deber legal de cumplimiento que nace con la simple coincidencia de dos voluntades tanto del acreedor como del deudor. Ahora bien, siguiendo la máxima del derecho: las cosas se deshacen como se hacen (Quae sunt quod praeteriit facite), si bastó la unión de dos partes para crear un negocio jurídico, será suficiente el acuerdo de las mismas para aniquilar el contrato; es con ese objetivo que, en virtud de lo estipulado en el artículo 1625 numeral primero del Código Civil, el mutuo disenso es una forma de extinguir las obligaciones, en el entendido que, toda obligación está llamada a extinguirse.

Sin embargo, puede acontecer que en la relación obligacional sobrevenga el incumplimiento grave de alguna de las partes, que sea de una entidad suficiente que prive absolutamente a la parte afectada de la utilidad esperada del negocio jurídico respectivo, generando el derecho a terminar la relación, constituyéndose así una excepción al principio consagrado en el canon 1602 del Código Civil. Lo anterior, siempre y cuando la parte que se estima cumplida se hubiera al menos ofrecido a cumplir en la forma, modo y tiempo debidos, ya que, es este cumplimiento de donde surge el derecho de exigir a los demás que cumplan sus obligaciones y en caso de no hacerlo, dar por terminado unilateralmente el contrato[9].

La terminación unilateral es una figura que tiene varias fuentes:

i. En primer lugar, la terminación unilateral tiene como fuente la ley, pues la figura reposa en varias disposiciones del Código Civil y de Comercio: De manera ilustrativa, se indicarán algunos ejemplos en los que el legislador estipula la facultad de las partes en determinada tipología contractual para dar por terminado el contrato cuandoquiera que la otra parte de la relación negocial se encuentre incumplida:

• El contrato de mandato:

Como se indicó anteriormente, hay negocios jurídicos donde la confianza es un elemento fundamental para su celebración, este es el caso del contrato de mandato redactado en el artículo 2142 del Código Civil y el artículo 1262 Código de Comercio. En la mencionada tipología contractual, es el propio legislador quien autoriza al mandante a revocar el vínculo de conformidad al artículo 2189 Código Civil numeral 3 cuandoquiera que pierda el interés en el negocio o la confianza en el mandatario. Así pues, mal podría pensar el intérprete que solo se puede terminar el contrato por mutua voluntad de las partes como lo dice el artículo 2150 Código Civil, al atender a una clara contradicción de dos normas que tratan un mismo tema.

Se considera entonces que tal contradicción se soluciona de la siguiente forma: la Corte suprema de Justicia fue diáfana sobre este punto en sentencia del 17 de noviembre de 1970, en un caso en que enfrentaba la sociedad Galas de Colombia Ltda. contra Laboratorios Frosst de Colombia Ltda., la Corte abordó con mucho cuidado en sus consideraciones la renombrada contradicción de los artículos antes mencionados en el texto de su providencia, para ello, utilizó cuatro argumentos, los cuales se comparten: (i) la corporación reconoció que existen varias formas de terminación en el mandato, además de las enumeradas del artículo 2189 CC, pues existe la de mutuo consentimiento del artículo 1602 CC y las causales legales (ii) el hecho de que el artículo 2150 CC disponga que “aceptado el mandato no podrá disolverse sino por mutua voluntad de las partes” reafirma el principio del artículo 1602 CC, sin embargo aclara la Corte que existen dos casos en el artículo 2189 CC donde el mandato se puede terminar por la sola voluntad de las partes, estas son, en la revocación del mandante y en la renuncia del mandatario, pues para la Corte basta hacer un ejercicio de comparación simple de las normas para darse cuenta de la confrontación de los preceptos (iii) No se puede impedir al mandante revocar el mandato, toda vez que, el mandante no puede ser constreñido si no quiere ser representado por aquel y el mandatario si no quiere representarlo (iv) finalmente la Corte termina manifestado la relevancia de que el contrato de mandato sea “intuito personae”  al ser fundamentalmente un contrato de confianza, de ahí que puedan existir excepciones a la régimen general del artículo 1602 CC al permitir terminar el vínculo por la sola voluntad de una de las partes, esto porque el contrato de mandato es esencialmente revocable. En efecto, el inciso 3 del artículo 2150 CC va en contravía de lo mencionado, por ello se le debe dar preferencia a los artículos 2189 numeral 3 y 4 por ser normas posteriores, lo que lleva a la conclusión natural de que el contrato se puede terminar por la revocación del mandante o renuncia del mandatario y solo tendrá efectos desde el momento en que este último tuviere conocimiento de la revocación o el mandante de la renuncia[10].

• El contrato de compraventa:

El artículo 1882 del Código Civil indica que, ante el incumplimiento del vendedor en la entrega del bien en un contrato de compraventa, podrá el comprador a su voluntad mantener el contrato o desistir de él, y en cualquiera de las alternativas tendrá derecho a exigir indemnización de perjuicios.

• Contrato de arrendamiento para la confección de una obra material aplicable al contrato de prestación de servicios:

En el artículo 2056 del Código Civil, ubicado dentro del capítulo de los contratos para la confección de una obra material y aplicable al contrato de prestación de servicios en virtud del artículo 2063 ibídem, establece 2 supuestos de hecho de incumplimiento: (i) cuando la contraparte no hace nada y (ii) cuando la contraparte si hace, pero lo que hace, lo hace tarde.

Esta norma deberá entenderse de manera separada, y no de manera íntegra:  La primera parte de la norma hace referencia al incumplimiento contractual -responsabilidad contractual-, caso en el cual el contratante podrá pedir perjuicios con base a las reglas generales de los contratos (Artículo 1546 del Código Civil). Por su parte, para explicar la segunda parte de la norma, hay que indicar que el 2056 es traído del código civil francés que, al pasar a nuestro ordenamiento civil, se cometió una equivocación al incluir la expresión: “por consiguiente”, la cual debería eliminarse, porque da a entender que el contratante tiene que pagar por la actividad hecha hasta el momento por el artífice debido al incumplimiento, cosa a todas luces equivocada. Por ello, se debe entender que el presupuesto del inciso 2do del artículo 2056 no es el incumplimiento sino una terminación del contrato por otro motivo, esto es, cuando el contratante pierde la confianza e interés (Terminación Unilateral del contrato).

Así las cosas, si el contratante en el contrato de prestación de servicios pierde el interés o la confianza y por ello termina unilateralmente el contrato, debe pagar a la contraparte lo correspondiente por todo el trabajo hecho, reembolsar todos los costos y lo que hubiera podido ganar en la obra. De ahí la recomendación que siempre en los contratos de prestación de servicios se debe dejar claro que se aplicará la responsabilidad del inciso 2 del artículo 2056[11].

ii. En segundo lugar, la terminación unilateral por incumplimiento puede surgir de una cláusula contractual, caso en el cual se sustenta en la autonomía privada como libertad configurativa de las partes para introducir en el contrato cláusulas que beneficien la finalidad económica del negocio jurídico.

La cláusula resolutoria expresa es una estipulación escrita que las partes acuerdan con las formalidades requeridas por la ley y la jurisprudencia para evitar la justicia en propia mano de una de las partes, tales requisitos para que proceda dicha cláusula son los establecidos por la Corte Suprema de Justicia[12]: (i) terminar el contrato sin perjudicar a la contraparte, en virtud de que todo contrato debe ser celebrado y ejecutado de buena fe en concordancia con los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código Comercio; (ii) preavisar la terminación del contrato con el propósito de impedir el abuso del derecho, que en todo caso, está sujeto a un control judicial; (iii) A diferencia de la cláusula resolutoria tácita, en la expresa puede  contemplarse cualquier otro motivo, distinto al incumplimiento grave o esencial, que los contratantes hayan convenido.

En los contratos de compraventa, se ha considerado que el pacto comisorio simple, consagrado en el artículo 1935 de Código Civil, es un reflejo de la cláusula resolutoria tácita, aunque escrita[13],  conservando los mismos efectos al solicitar la ejecución forzada de la prestación in natura o la resolución de la venta por el incumpliendo del pago al vendedor y, en ambos casos, con indemnización de perjuicios, de conformidad al artículo 1930 Código Civil.

Por otro lado, tenemos los contratos de duración indefinida, los cuales no son sinónimos de obligaciones perpetuas; por ello, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que en esta clase de contratos la terminación unilateral es un elemento de la naturaleza del contrato, reconociendo así una cláusula de uso común[14]. En este caso, son las partes quienes acuerdan romper unilateralmente el negocio en cualquier momento, otorgándole a una de ellas, o a la dos, la facultad de finiquitar por determinada circunstancia el contrato con las previas formalidades legales y jurisprudenciales, evitando así la arbitrariedad y el abuso del derecho de alguna de ellas.

Contrario sensu, en los contratos de duración definida en principio es improcedente la terminación unilateral, a menos que la ley lo disponga, porque sería ilógico que ante el plazo extintivo de mutuo acuerdo, alguna de ellas discrecionalmente dejara sin efecto el contrato. En otras palabras, habiendo las partes pactado un término para el cumplimiento contractual, no es acertado afirmar que una de ellas pueda resolver el contrato unilateralmente. Lo anterior, con la salvedad que no se quiere decir que ante el incumplimiento de una de las partes no se pueda dar por resuelto el contrato; en efecto, tal facultad queda incólume en virtud del tantas veces aducido artículo 1546 del Código Civil.

Se ha debatido sobre la validez de la estipulación contractual de terminación unilateral de una de las partes, arguyendo que el contrato estaría sujeto a una condición meramente potestativa, siendo cláusulas que ponen bajo discreción o por capricho a una de las partes la ejecución del contrato volviendo nula la cláusula que la contiene, lo anterior, se señala, puesto que, solo lo ejecuta la parte que se ha reservado la posibilidad de resolver el contrato unilateralmente en concordancia con el artículo 1535 del Código Civil. No obstante, la cláusula unilateral de terminación de los contratos está lejos de ser una cláusula discrecional o arbitraria para finiquitar el vínculo jurídico, comoquiera que la parte que quiere poner fin a la relación contractual tendrá que justificar las razones válidas y legítimas para poner fin al negocio jurídico, notificando a la contraparte con cierta antelación, con el fin de que, ella se pueda preparar y reubicar en su actividad.

En el mismo orden de ideas, la naturaleza de la cláusula unilateral de terminación contractual corresponde a un “mutuo disentimiento anticipado”[15] al otorgarse la facultad a una de las partes para poner fin al vínculo contractual, pues la contraparte que no goza de dicha potestad, naturalmente, ha aceptado por un pacto anticipado la terminación unilateral por las situaciones previstas en el convenio, escapando de la acusación de nulidad que pudiera hacerse por su supuesta naturaleza de condición potestativa[16].

En efecto, no parece acertado sostener que la terminación unilateral viola el principio de la fuerza obligatoria del negocio jurídico, porque si las partes han insertado voluntariamente en el contrato una cláusula con tales particularidades, debe entenderse que esto es el ejercicio legítimo de la autonomía privada para convenir cláusulas que mejor regulen sus intereses. En el mismo sentido, no existe disposición alguna en el Código Civil que prohíba la estipulación de la terminación unilateral, por el contrario, son varias las normas que la reconocen, tal y como anteriormente se indicó.

Por otra parte, es de indicar que mucho se discute sobre el deber de justificar la terminación del contrato en el preaviso; ahora, una posición de la doctrina lo considera innecesario, a menos que, la ley lo demande expresamente, como ocurre en el derecho laboral, o que las partes lo hubieran convenido en el contrato[17].

Empero, consideramos que esta posición es desacertada, amén de las siguientes razones:  En primer lugar, en los contratos no solo se obliga a lo que se ha dicho, sino que, en ellos se integran obligaciones adicionales en razón al artículo 1603 del Código Civil; en ese aspecto, los contratos deben ser ejecutados con buena fe cualificada[18].  Adicionalmente, el artículo 871 del Código de Comercio amplía dicho criterio para señalar que no solo el contrato debe ser ejecutado de buena fe, sino que tiene que ser celebrado de buena fe. En otras palabras, no solo las partes están obligadas a cumplir todo aquello que han dictaminado en el contrato, sino a todas las cosas que brotan precisamente de la naturaleza de la obligación, no solamente, porque el precepto legal así lo indica, sino porque los usos y costumbres obligan a todo lo que emana de la equidad[19]. En ese orden de ideas, limitar la motivación que dio fin al negocio jurídico (preaviso) únicamente a aquellos casos donde la ley lo exija o cuando las partes lo hubieran establecido en el contrato, limitaría el principio de la buena fe en el derecho privado.

En segundo lugar, justificar las razones por las cuales la parte autorizada terminó unilateralmente el contrato crea mayor seguridad jurídica, no solo permitiendo un control judicial posterior más eficaz, sino concediendo a la parte presuntamente incumplida la posibilidad de conocer las causas que motivaron a la contraparte a terminar el contrato; de tal manera que, si se observan motivos irrazonables, ilícitos o contrarios a lo pactado, podrán ser discutido en instancias judiciales; por este motivo, limitar la justificación del preaviso solo en aquellos casos que ley lo demande o cuando se haya estipulado en el contrato, violaría el derecho de defensa al impedir a la parte afectada controvertir la resolución del vínculo, dejando a  merced de la parte autorizada la aniquilación del contrato.

Todo lo anterior, para concluir que, en últimas, será el juez en un momento posterior quien decidirá si fue equitativo y conforme a derecho la ausencia del preaviso de la parte que da por terminado unilateralmente el contrato, sin embargo, es claro que constituye en un requisito para la eficacia de la figura.

Por último, tal y cómo se indicó, el tercer requisito hace referencia a que las partes en el ejercicio de su autonomía privada, pueden pactar cualquier otro motivo, distinto al incumplimiento grave para dar por terminado unilateralmente el vínculo contractual. A este respecto, se destaca lo sostenido por la profesora Martha Lucía Neme Villarreal, quien dice que es un requisito legítimo de la terminación unilateral del contrato la necesidad de acordar eventos graves y esenciales no previstos en la ley que otorguen la facultad a alguna de las partes para finiquitar el contrato unilateralmente, por lo que, de no ser así el incumplimiento no sustancial, es decir inocuo, quedaría descartado como justificación en el ejercicio de la facultad unilateral de terminación conferida a una de las partes[20].

3. Intervención Judicial en la Terminación Unilateral y Condición Resolutoria Tácita

El artículo 1546 Código Civil indica en su inciso segundo: “(…) en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

La RAE define la palabra pedir como “Expresar a alguien la necesidad o el deseo de algo para que lo satisfaga”[21] en ese sentido, si hacemos una interpretación exegética de la disposición, será el juez el único que tendrá la capacidad de ordenar la resolución del contrato, o exigir la ejecución forzada de la prestación cuando la parte cumplida lo pida.

La doctrina colombiana, no está de acuerdo con que la terminación unilateral del contrato sea de pleno derecho[22], ya que,  será el juez el encargado de revisar (i) que el contrato sea bilateral, (ii) que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o que haya estado dispuesto a cumplirlas, (iii) que el otro contratante haya incumplido grave y esencialmente las obligaciones que le corresponden[23] y (iv) que el contrato haya existido en el momento del incumplimiento[24], pues si falta alguno de estos requisitos el juez no tendrá más opción que rechazar las pretensiones. Así las cosas, se declina la resolución automática de la parte cumplida, toda vez que, ignoraría la voluntad del legislador.

Así, queda claro el deber de intervención judicial para declarar la resolución del contrato o la ejecución forzosa de la prestación, en ambos casos con indemnización de perjuicios, como quiera que el artículo 1546 del Código Civil así lo exige, posición excesivamente conservadora y poco útil.

En efecto, hoy en día cabe preguntarse si lo que buscaba el legislador era desligar del contrato ágilmente a la parte cumplida para que pueda encontrar a alguien más idóneo y dispuesto a satisfacer su interés ¿No sería contraproducente impedir la resolución automática del contrato ante el incumplimiento grave y esencial del deudor?  Consideramos razonable tal cuestionamiento, porque sería insensato someter a la parte cumplida a un litigio largo y costoso.

Por otro lado, de permitir la resolución automática del contrato ante el incumplimiento grave, ayudaría a la descongestión de la administración de justicia, dado que, en un sistema de terminación unilateral, será eventual la intervención judicial, de manera que el aniquilamiento del contrato puede ser automático.

Consideramos pues que la posición mayoritaria de la doctrina no es práctica, porque sí una de las partes fuera víctima de un incumplimiento sustancial tendría que ir a instancias judiciales sufriendo un proceso lento y costoso, sin respuestas prontas, perdiendo la oportunidad de desligarse del primer negocio jurídico fallido y pudiendo ligarse a otro. Ahora, es posible que la parte a la que le terminaron el contrato se conforme con las razones que dio la parte cumplida. En consecuencia, tanto el acreedor como el deudor se ahorrarían los costos de un proceso judicial[25].

En el caso de la compraventa se incorporó el pacto comisorio, establecido en el artículo 1935 de nuestro Código Civil, donde se explica que existen dos pactos comisorios en el ordenamiento nacional: simple y calificado. El primero  es el reflejo de la condición resolutoria táctica prevista en el artículo 1546,  produciendo un efecto idéntico, pues ante el no pago del comprador en el contrato de compraventa se  abren las puertas al vendedor  para demandar la resolución del contrato o su ejecución, en cualquiera de las dos alternativas con indemnización de perjuicios; por ello, parece lógico pensar que, si la cláusula resolutoria tácita requiere de intervención judicial previa para declarar resuelto el contrato, no podrá el vendedor por sí mismo, ante el no pago por parte del comprador, resolverlo.

Por su parte, el artículo 1937 Código Civil consagra que, ante el incumplimiento del pago del precio por parte del comprador, podrá el vendedor dar por resuelto el contrato ipso facto, pudiendo la parte incumplida hacerlo subsistir pagando el precio en las 24 horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda. Así las cosas, consideramos que la posición minoritaria de la doctrina es la correcta[26], puesto que, el ordenamiento jurídico realmente reconoce un único pacto comisorio, el calificado[27].

El intérprete caería en un yerro si concluyera que, verdaderamente la disposición le permite al vendedor resolver de pleno derecho el vínculo sin la intervención previa del juez, pues el legislador le da un plazo de gracia a la parte incumplida para que se restablezca el equilibrio económico del contrato, siempre y cuando pague el precio total dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación judicial de la demanda. En ese sentido, sería contradictorio atenerse a una simple expresión gramatical (ipso facto) en el sentido de interpretar que, ante el no pago del comprador se resolverá el contrato de pleno derecho (ipso iure) terminando con el negocio jurídico, pues lo cierto es que dicho análisis no iría en concordancia con el propósito de la noma, porque, si el ligamen jurídico se extingue, no puede al mismo tiempo dársele la oportunidad al comprador para que subsista el vínculo.[28]

Es evidente para nosotros que, si bien la resolución del contrato ante el incumplimiento de una de las partes debe ser de pleno derecho, es decir, sin la necesidad de intervención judicial, lo cual se constituye, a nuestro sentir, en la que debería ser la regla general, consideremos este supuesto una excepción a la resolución del contrato de pleno derecho, pues se observa una razón válida para que el juez tenga la potestad de resolver el contrato al intentar conservar el negocio jurídico.

Sin embargo, la doctrina parece concluir en la necesidad de la intervención judicial como requisito sine qua non para la validez de la cláusula de terminación unilateral, como bien lo explica el profesor Fernando Hinestrosa:

“En los ordenamientos de corte francés, la regla ha sido la de que de plano ipso jure, no se resuelven los negocios por incumplimiento, pues sería tanto como atribuirle al acreedor poderes para fallar su conflicto y olvidar que delante de su aserto de no pago del deudor, de suyo discutible y rebatible, también es concebible la no responsabilidad de este por prueba de circunstancias exoneradoras”[29].

Tal afirmación encuentra sentido, porque la resolución por voluntad de una sola de las partes sin la óptica judicial presenta serios riesgos para la parte incumplida, como afirma el maestro, ya que, su interés en el convenio estará al arbitrio de quien está facultado por mutuo acuerdo a terminar el contrato.

Una segunda excepción apenas natural a la que consideramos debería ser la regla general (resolución ipso iure del contrato tras el incumplimiento) se da cuandoquiera que la parte cumplida conserve el interés de hacer subsistir el contrato por medio de la ejecución forzada de la prestación, aún a pesar del incumplimiento, hipótesis también consagrada en el artículo 1546 del Código Civil, caso en el cual se justifica la intervención judicial para tal efecto anterior a la resolución del contrato.

Es sabido que, el mecanismo de terminación de un contrato ante un incumplimiento, se radica en cabeza del juez.  Sin embargo, como ya se ha venido indicando, consideramos que  la intervención judicial no es obligatoria en todos los casos de incumplimiento contractual, sino que existen excepciones a ésta regla apenas lógicas, porque hay casos específicos donde no es necesario acudir  a un juez para efectos prácticos del negocio jurídico, piénsese en un comprador desea unos zapatos porque le gustaron, y el vendedor le dice que no tiene la talla solicitada para el comprador, en consecuencia,  deciden acordar un plazo para que el vendedor consiga la talla, vencido el plazo, el comprador vuelve a ir al local comercial, pero, el vendedor no tiene los zapatos, en este caso, lo cierto es que, hay un contrato de compraventa porque hubo acuerdo sobre los elementos esenciales del mismo (cosa y precio) entonces, parece poco práctico ir ante un juez para demandar la resolución del contrato, porque solo hay un simple desistimiento. Obsérvese como en la práctica nadie va al juez para pedir la resolución del vínculo contractual. Así pues, en estos casos la Resolución se da de pleno derecho, es decir, sin necesidad de acudir al juez.

Otra cosa sería que el comprador le haya entregado un anticipo por el precio de los zapatos y a pesar de los incumplimientos reiterados del vendedor, éste no devuelve el dinero, luego si el comprador quiere que le restituyan el dinero deberá ir ante un juez; además si por el incumplimiento de ese vendedor en la no entrega de la cosa (zapatos) el comprador sufrió perjuicio y el vendedor no quiere reconocerlo, en este supuesto,  también será posible ir a una instancia judicial a reclamar dichos daños.

Hay que tener cuidado con la terminación intempestiva, sin comunicación razonable, puesto que, puede convertirse en una terminación abusiva[30] . Como antes se precisó, existen las cláusulas especiales de terminación unilateral previstas por las partes en virtud de la libertad configurativa. Este reconocimiento de las cláusulas resolutorias es traído por la profesora Margarita Huertas, comentando un laudo arbitral proferido por un tribunal de arbitraje del 19 de agosto de 2005 en un caso que enfrentaba a Terpel de la Sabana S.A contra Tethys petroleum Company Ltd y Meta Petroleum Ltd, en un caso en que se debatía sobre la legalidad de una cláusula resolutoria pactada en un contrato de suministro: en este caso,  el tribunal declaró la validez y utilidad de la cláusula siempre que se honren los límites que impone el ejercicio de la buena fe[31].

Estas cláusulas deben ser claras en los comportamientos que dan lugar a incumplimiento, e igualmente, cumplir con la carga de notificarle a la contraparte sobre la terminación del contrato, así como darle un plazo adicional a la misma para que cumpla la obligación, y tenga la oportunidad de hacer subsistir el contrato.

En ese sentido, estamos de acuerdo con la profesora Huertas en dos planteamientos: en primer lugar, porque las cláusulas resolutorias no necesitan de declaración judicial para que surtan sus efectos, puesto que, si fueron las mismas partes quienes dieron vida al contrato, podrán las mismas, mediante una cláusula resolutoria otorgarle a una de las partes o a ambas la potestad de aniquilar el contrato. Lo anterior, se itera, siempre y cuando la terminación unilateral no sea abusiva para alguna de las partes y ello solo será posible si: (i) se redactan cláusulas resolutorias claras, (ii) se notifica a la contraparte para invitarla a cumplir en un plazo adicional la prestación y (iii) Si el deudor no llegare a cumplir se dará por terminado el negocio jurídico automáticamente. Entonces pues, ir ante el juez no debe ser la regla general sino la excepción y solo cuando se pidiera la ejecución forzada de la prestación o el subrogado pecuniario se dará la posibilidad a la parte fiel de la relación a ir a instancia judiciales, de otro modo se vería una figura a todas luces impráctica y temeraria. Y, en segundo lugar, consideramos que el principio de buena fe es la clave para la terminación unilateral por incumplimiento[32].

Por lo demás, en Colombia existen dos controles jurisdiccionales: (i) un control a priori, en donde la parte cumplida o dispuesta a cumplir podrá acudir a un juez para que se pronuncie, presentando una demanda motivada por el incumplimiento de la contraparte[33], ya que, será el juez quien posteriormente decida resolver o no el contrato; de modo que, mientras el juez no pronuncie sentencia para dar fin al vínculo, el contrato conservará su eficacia. (ii) También puede haber, un control a posteriori, una vez resuelto el contrato con base en facultades legales o convencionales. Así, pueden pasar dos cosas: en primer lugar, el sujeto a quien le terminaron el contrato puede estar de acuerdo con la decisión del acreedor aceptando indemnizarlo, careciendo de interés para poner en movimiento el aparato jurisdiccional, evitando pagar costas en el caso de perder el proceso; y, en segundo lugar, ese sujeto puede considerar que le terminaron el contrato de manera irregular y podrá iniciar un litigio para que el juez controle esa terminación que él reputa ilícita. Así las cosas, el control anterior es propio del sistema de resolución judicial y el control posterior, es propio del sistema de resolución unilateral[34]. Éste último, debería ser la posición correcta por parte del ordenamiento civil, haciendo más ágil y dinámico la resolución de los conflictos que se susciten, pues pareciera que en el sistema de la resolución judicial se presumiera de entrada la mala fe de la parte cumplida en el ejercicio de la facultad de resolución del contrato consagrada en el artículo 1546 CC haciéndola tener que acudir un juez para que de fe del incumplimiento de la contraparte.

Entonces, en el control a posteriori se puede llegar en dos situaciones: (i) si quien terminó el contrato necesita que se ejecuten las restituciones mutuas o quiere reclamar perjuicios; y, (ii) cuando la parte a quien le terminaron el contrato no está de acuerdo con la decisión, y acude al juez a hacer valer sus derechos, porque considera que hubo una terminación unilateral ilícita por parte del contratante cumplido, en otras palabras, cuando las razones que argumenta  la parte cumplida no justifican legítimamente la terminación unilateral del contrato, la parte que se vio afectada por la extinción del vínculo puede acudir al juez para defenderse y reclamar lo propio. En efecto, el juez verificará la legalidad de la terminación unilateral, por ejemplo, por haberse omitido el preaviso o saltándose el plazo de gracia en el pacto comisorio calificado[35].

En fin, se resalta y se comparte la posición doctrinaria según la cual, el ya referido artículo 1546 del Código Civil no consagra una verdadera condición resolutoria. En este sentido, el profesor Carlos Chinchilla sostiene:

“El artículo 1546 no consagra una verdadera condición resolutoria, pues, si fuéramos a aplicar el régimen jurídico de las condiciones resolutorias, el efecto del acaecimiento del incumplimiento sería la resolución ipso iure del contrato, el cual, evidentemente, no se produce”.

Esta parte de la doctrina comenta que, los supuestos que regula el artículo 1546 CC son diferentes a los de la condición resolutoria, porque los remedios estipulados en la disposición se entienden que son del contrato sin necesidad de un pacto expreso de las partes, cosa distinta sucede en la condición resolutoria al ser no solamente un hecho futuro e incierto, sino que emana de la voluntad de los contratantes. Además, la misma norma consagra la posibilidad de pedir en el momento del incumplimiento grave, la resolución del contrato o la ejecución forzada de la prestación con su respectiva indemnización de perjuicios en ambos casos, oportunidad que no se da en la condición resolutoria ordinaria al operar de pleno derecho, en el momento mismo de verificado el hecho, de ahí que sea ilógico pedir la ejecución forzada de la prestación de un contrato ya extinguido[36].

Por último, estamos de acuerdo con esta postura de la doctrina, pues verdaderamente el artículo 1546 CC no es una condición resolutoria propiamente dicha como elemento accidental del contrato, sino, es una salida eficaz que protege a la parte cumplida en el contrato cuando se presenta un incumplimiento que afecte el fin económico del mismo y su equilibrio del vínculo negocial. De ahí que se sostenga que, si de verdad el legislador considera que el referido artículo es una condición resolutoria inherente a todo contrato (bilateral), el mismo precepto debería ser fiel a la naturaleza de tal.

4. Necesidad de la mora para la terminación unilateral como modo de extinción

Se despiertan dudas sobre la necesidad de que la parte incumplida esté constituido en mora a fin de que proceda la acción resolutoria; al respecto, el artículo 870 del Código de Comercio indica que: “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios”.

Analizado el precepto, se puede deducir que el legislador confunde el concepto de mora con el incumplimiento[37]. El artículo 1546 del Código Civil utiliza la expresión “no cumplirse” como sinónimo de incumplir, pero nada dice sobre la mora, lo que estimula el debate sobre si existe o no tal requisito. Por un lado, la jurisprudencia ha sido clara en afirmar como requisito fundamental para la procedencia de la acción resolutoria el estado de mora del deudor[38], posición que no compartimos por dos razones:

• Si el demandante quiere beneficiarse de los efectos de la mora, debe constituir en mora al sujeto incumplido, así lo contempla el artículo 94 del Código General del Proceso[39], pero solo será hasta la notificación del auto admisorio de la demanda que se producirá el requerimiento judicial y solo a partir de ahí se darán los efectos de la mora. Por esta razón, no parece acertado que a la parte cumplida se le imponga una carga adicional para hacer válida la terminación unilateral del contrato por incumplimiento grave, si el querer principal del sujeto presto a cumplir es el de extinguir el vínculo negocial, otra cuestión será su interés por obtener los efectos del retardo injustificado o la mora, es decir la indemnización de perjuicios moratorios; luego estaría el intérprete adicionando una exigencia que la norma no contempla.
• Por otro lado, una parte de la doctrina entiende que la manera para constituir en mora surge a partir del cumplimiento de la parte fiel al contrato[40], en tanto que la contraparte incumpla, tal como lo dice el artículo 1609 Código Civil: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”[41].

Esto es apenas lógico, porque ninguno de las partes del contrato puede beneficiarse de la mora si ambos incumplieron el negocio. Esta situación es probablemente la más nefasta que se pueda llegar a presentar, no solamente porque no se cumplió el fin económico del contrato, sino porque “la palabra de las partes” no tiene un poder vinculante efectivo.

El profesor Carlos Chinchilla trae una idea que encontramos pacificadora sobre la mora como requisito de procedibilidad de la resolución, pues a la luz del artículo 1609 del C.C., la mora en realidad no es un requisito de la condición resolutoria tácita, sino un resultado natural del estado de incumplimiento de la obligación:

“En verdad, no es que sea un requisito, sino una consecuencia natural de exigirle al accionante de la resolución de la parte fiel del contrato, pues al colocarse en esa situación, es decir, de respetar el acuerdo, de cumplir con lo pactado, a la luz del artículo 1609, no constituyen inmediatamente en mora a su contraparte del contrato bilateral”[42].

Conclusiones

La terminación unilateral en los contratos no viola el principio fundamental del artículo 1602 del Código Civil, porque es un remedio para sanear a la parte cumplida, afectada por el incumplimiento. En ese sentido, la condición resolutoria tácita, al menos por ahora, debe ser declarada por sentencia judicial en Colombia, toda vez que, el ordenamiento jurídico es incompatible con la resolución automática (Ipso Iure) salvo las excepciones analizadas en este artículo, llevando a un sistema poco práctico en las relaciones privadas entre particulares, pues la intención del legislador no puede ser velar por un proteccionismo judicial intensivo hacia el acreedor, sino procurar formas más dinámicas para solucionar controversias, ya que, no encontramos incoherencia al permitir a la parte cumplida resolver el contrato sin necesidad de ir ante un juez, siempre y cuando cumpla con (i) un preaviso razonable para con el deudor incumplido (ii)  que sea un incumplimiento grave o esencial que afecte el equilibrio económico de las partes y el interés del acreedor (iii) que lo haga de forma inmediata al conocimiento del estado del contrato, siempre respetando el principio de buena fe para evitar una terminación abusiva por parte del acreedor; ello no quiere decir que se desconozca el control a posteriori del juez, ya que, consideramos que existen dos momentos en los cuales el juez puede ejercer un eventual control, en primer lugar, si la parte cumplida necesita que se ejecuten las restituciones mutuas o quiere reclamar perjuicios moratorios, y en segundo lugar, si la parte considera que las razones que dieron por terminado el contrato no son objetivas, éste podrá discutirlo por vía judicial. Pero dejando en claro, que el vínculo contractual se encuentra ya resuelto.

En fin, la mora no puede incorporarse como un requisito para la acción resolutoria, ya que, la ley no exige tal condición, sino es apenas un resultado natural por el hecho de que la acción se conceda a la parte fiel del negocio jurídico.

Referencias:

Legislación

Código Civil Colombiano

Código Civil Francés

Código Civil Chileno

Doctrina

MOLINA MORALES, Ranfer. “Terminación Unilateral Del Contrato Por Incumplimiento”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, 2009.

MOLINA MORALES, Ranfer. “El Pacto Comisorio es uno solo y no requiere de declaración judicial”, Revista de Derecho Privado, n.° 41, Universidad Externado de Colombia, 2021.

NAVIA ARROYO, Felipe. “La Terminación Unilateral Del Contrato De Derecho Privado”, Revista de Derecho Privado, n.° 14, Universidad Externado de Colombia, 2008.

RENGIFO GARCÍA, Ernesto, “La Terminación y la resolución unilateral del contrato”.

MORALES HUERTAS, Margarita, “La Terminación Unilateral del contrato por incumplimiento en Derecho colombiano”, en Incumplimiento y sistema de remedios contractuales, Universidad Externado de Colombia, 2021.

ROMERO SIERRA, Rafael, “Tratamiento del incumplimiento en los contratos bilaterales”, en Derecho De Obligaciones Con Propuestas De Modernización, Tomo II, Universidad de los Andes, 2018.

HINESTROSA, Fernando, Tratado De Las Obligaciones II, Universidad Externado de Colombia, 2015.

Vásquez, Diego García, Condición resolutoria tacita y responsabilidad del deudor. dos remedios complementarios y autónomos contra el incumplimiento, Universidad Externado de Colombia, 2014.

Chinchilla Imbett, Carlos Alberto, Excepción de incumplimiento contractual en el código civil colombiano, Universidad Externado de Colombia, 2017.

Neme Villarreal, Martha Lucía, Facultades Contractuales de ejercicio unilateral: cómo usarlas sin incurrir en abuso, Universidad Externado de Colombia, 2018.

Jurisprudencia

Corte Suprema de Justicia, sentencia del 5 noviembre de 1979, M. P. Alberto Ospina Botero.

Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de agosto del 2011, M. P. William Namén Vargas.

Corte Suprema Justicia, 24 de junio 1948, M. P. Arturo Valencia Zea.

Corte Suprema Justicia, 17 de noviembre de 1970, M. P. José María Esguerra Samper.

* Estudiantes de Cuarto Año de Derecho de la Universidad Externado de Colombia.

[1] ROMERO SIERRA, Rafael. Tratamiento del incumplimiento en los contratos bilaterales, Derecho De Obligaciones Con Propuestas De Modernización, Tomo II, Editorial, Universidad Andes, 2018, p. 267.

[2] Corte Suprema de Justicia, sentencia del 5 noviembre de 1979, M. P. Alberto Ospina Botero, Gaceta Judicial, 1979, p. 310.

[3] Code Civil français, artículo 1184: “La Condición resolutoria está siempre subentendida en los contratos sinalagmáticos para el caso en que una de las partes no satisfaga su compromiso. En este caso el contrato no se resuelve de pleno derecho. La parte a cuyo respecto el compromiso no se ha ejecutado, tiene la elección de forzar a la otra a la elección de la convención cuando es posible, o de pedir la resolución con daños y perjuicios. La resolución deber ser acordado al demandado un plazo según las circunstancias”.

[4] Código Civil, art. 1546.

[5] HINESTROSA, Fernando. Tratado De Las Obligaciones II, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 852.

[6] Ibid., p. 867.

[7] Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 5 noviembre de 1979, cit.

[8] RENGIFO GARCÍA, Ernesto. La Terminación y la resolución unilateral del contrato, 2009, p. 4.

[9]  CHINCHILLA IMBETT, Carlos Alberto. Excepción de incumplimiento contractual en el código civil colombiano, Universidad Externado de Colombia, 2017, p. 182.

[10] Corte Suprema Justicia, sentencia del 17 de noviembre de 1970, M. P. José María Esguerra Samper.

[11] CHINCHILLA IMBETT, Carlos Alberto. Notas de clase magistral de contratos, 2022.

[12] Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de agosto del 2011, M. P. William Namén Vargas, 2011.

[13] MOLINA MORALES, Ranfer. “El Pacto Comisorio es uno solo y no requiere de declaración judicial”, Revista de Derecho Privado, n.° 41, 2021, p. 4.

[14] Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de agosto del 2011, cit.

[15] NAVIA ARROYO, Felipe. “Terminación Unilateral Del Contrato En El Derecho Privado”, Revista De Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, 2008, p. 38,

[16]  Ibid.

[17] MOLINA MORALES, Ranfer, “La terminación unilateral del contrato por incumplimiento”, Revista de Derecho Privado, n.° 17, Universidad Externado de Colombia, 2009, p. 98.

[18] Corte Suprema Justicia, sentencia del 24 de junio de 1948. M. P. Arturo Valencia Zea.

[19]  Notas de Clase Magistral de Negocio Jurídico del profesor Juan Felipe Navia Arroyo, Universidad Externado, 2021.

[20]  NEME VILLARREAL, Martha Lucía. Facultades Contractuales de ejercicio unilateral: cómo usarlas sin incurrir en abuso, Universidad Externado de Colombia, 2018, p 109.

[21] Real Academia española, definición de la palabra “pedir”, 2020.

[22] HINESTROSA, FERNANDO. Tratado De Las Obligaciones II, cit., p. 854.

[23] Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 5 noviembre de 1979, cit., p. 313.

[24] HINESTROSA, Fernando. Tratado De Las Obligaciones II, cit., p. 864.

[25] MOLINA MORALES, Ranfer. “La Terminación Unilateral Del Contrato por Incumplimiento” cit., p. 88.

[26]  MOLINA MORALES, Ranfer. “El Pacto Comisorio es uno solo y no requiere de declaración judicial”, cit., p. 3.

[27] MORALES HUERTAS, Margarita, “La Terminación Unilateral del contrato por incumplimiento en Derecho colombiano”, Revista de Derecho Privado, n.° 17, Universidad Externado De Colombia, 2001, p. 539-540.

[28] NAVIA ARROYO, Felipe. “La terminación unilateral del contrato de derecho privado”, Revista de Derecho Privado, n.° 14, 2008, p. 42.

[29] HINESTROSA, Fernando. Tratado De Las Obligaciones II, cit., p. 854.

[30] MORALES HUERTAS, Margarita. “La Terminación Unilateral del contrato por incumplimiento en Derecho colombiano”, cit., p. 533.

[31] Ibid., 542.

[32] Ibid., P. 544, 2001.

[33] “el contratante cumplido, o que estuvo puesto a cumplir, tiene en su haber frente al contratante incumplido y a su arbitrio, la posibilidad de acudir al juez para que declare la resolución de la respectiva negociación jurídico bilateral, ni por eso, a permanecer sujeto indefinidamente a las obligaciones contraídas en virtud de su celebración”, Corte Suprema de justicia, Sala De Casación Civil, Sentencia de 22 de octubre de 2003, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo.

[34] MOLINA MORALES, Ranfer. Notas de Seminario de Obligaciones, 2021.

[35] Ibid., 2021.

[36] CHINCHILLA IMBETT, Carlos Alberto. “La resolución por incumplimiento contractual en la llamada condición resolutoria tácita y su carácter irrenunciable”, en Incumplimiento y sistema de remedios contractuales, 2021, p. 473-475.

[37] GARCÍA VÁSQUEZ, Diego. Condición resolutoria tacita y responsabilidad del deudor. Dos remedios complementarios y autónomos contra él, Universidad Externado de Colombia, 2014, p. 103.

[38] Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 5 noviembre de 1979, cit., p. 312.

[39] Código General del Proceso, artículo 94: “La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de a la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes. Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación”.

[40] CHINCHILLA IMBETT, Carlos Alberto.  “La resolución por incumplimiento contractual en la llamada condición resolutoria tácita y su carácter irrenunciable”, cit., p. 482.

[41] Código Civil de Colombia, art. 1609.

[42] CHINCHILLA IMBETT, Carlos Alberto. “La resolución por incumplimiento contractual en la llamada condición resolutoria tácita y su carácter irrenunciable”, cit., p. 483.