EL ROL DEL DERECHO ROMANO EN LA FORMACIÓN DEL CIVILISTA: EL CASO DEL DERECHO CONTRACTUAL

 

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 Por: Carlos Alberto Chinchilla Imbett*

 

Sumario

 1.El rol de la historia en el análisis de los problemas del derecho civil, en particular en el derecho moderno de los contratos y el derecho romano. 2. El entendimiento integral de las instituciones del derecho civil a través del derecho romano. El ejemplo de la valoración del vínculo obligatorio de las partes contratantes.

 Resumen

 El autor propone una lectura de los problemas del derecho civil, con especial atención al derecho moderno de los contratos, mediante el estudio del derecho romano. Se considera que el derecho romano otorga herramientas al jurista en el análisis integral y comprensión abierta de las figuras del derecho civil, de modo que no se trasgredan los principios del sistema jurídico. Por último, se realiza una breve reflexión sobre la valoración de los juristas romanos del vínculo contractual, la cual ha trascendido a nuestros tiempos.

 Palabras clave

 Derecho privado, derecho romano, contratos, obligaciones, interpretación, principios, buena fe, equidad, deberes de conducta.

1. EL ROL DE LA HISTORIA EN EL ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS DEL DERECHO CIVIL, EN PARTICULAR EN EL DERECHO MODERNO DE LOS CONTRATOS Y EN EL DERECHO ROMANO

La inmersión en la historia es un proprium del fenómeno jurídico como tal, sin distinción entre el pasado y el presente[1]. El derecho está en continuo movimiento cual expresión del espíritu humano dirigido a la organización de los agregados sociales y a la disciplina de las relaciones intersubjetivas. Al analizar el derecho privado moderno se nota cómo participan figuras del pasado que han tenido una evolución hasta arribar a lo que son en la actualidad: el resultado de una gradación histórica de creación, desarrollo, eliminación y adaptación. De ahí la importancia de desentrañar un problema del derecho actual recurriendo, según el argumento, a los orígenes del instituto en cuestión[2]. En fin, la utilidad del método permite que se conozca mejor el presente mediante el disfrute de la experiencia pasada[3].

El derecho privado moderno de los contratos tiene como origen más antiguo e importante el derecho romano, por ello remitirse al estudio de las fuentes romanas tiende a ser un paso, antes que estético, práctico en aras de desentrañar las raíces de las figuras contractuales objeto de análisis[4]. No en vano, en muchos códigos civiles, como el francés o el alemán -solo por recordar los arquetipos de gran parte de los códigos europeos modernos que a través de diferentes variantes derivan del derecho romano-, sobrevive la tradición romanista[5]. Incluso, en nuestra tradición jurídica latinoamericana, Andrés Bello y Veléz Sarfield siguen muchas reglas propias del derecho romano clásico en cuanto constituyen soluciones que respetan los fundamentos de nuestra sociedad: equidad, buena fe, equilibrio, corrección, etc[6].

Por ello, en el estudio del derecho contractual, por una parte, se debe actuar con cierta prudencia respecto a las propias preconcepciones y criterios de valoración, abierto a una continua revisión de los mismos y dispuesto a llevar a cabo un atento y exhaustivo examen entre la adhesión a una concepción o solución general y su correspondencia con el bonum et aequum, el cual debe ser el fin último del jurista. Este fin determina la posición del jurista frente al ordenamiento, pues exige de su imparcialidad en el derecho, de estar conectado con la realidad y de ser consciente de que el derecho está al servicio del hombre y no viceversa; una posición del jurista que mire al mejoramiento del derecho, el cual se podría conseguir mediante la corrección o eliminación de las iniquitates presentes del ordenamiento jurídico del que participa[7]. Por otra parte, en el análisis del derecho contractual se debe atender la limitación del perfil normativo, el contenido del texto legislativo, pues representa la expresión de una voluntad, de una tradición que se recoge como propia de un determinado ordenamiento jurídico; sin embargo, esto no es óbice para no estudiar las ideas guia y al espíritu que animan el sistema jurídico al cual pertenece la institución analizada[8].

Así pues, como punto de inicio en el estudio de algunas figuras del derecho contractual se deberían analizar las particularidades presentadas en el derecho romano, para luego enlazarlas por medio del derecho intermedio[9] hasta la época contemporánea y sus procesos de codificación[10], de manera que se recorra el desarrollo experimentado por la figura objeto de estudio con el fin de comprender tanto la fase última como la precedente[11]. Si bien este recorrido no constituye el remedio de todos los males que afectan al derecho vigente, puede indicar el camino para percibirlos e incluso para alcanzar su corrección[12].

Ahora, el análisis crítico de la jurisprudencia romana como antecedente de algún instituto del derecho privado permite tanto su comprensión como su adecuación, lo que no debe generar falsas sugestiones evolucionistas. El acercamiento del jurista moderno al derecho romano, más que representar la exigencia de encontrar los precedentes de un determinado instituto y de satisfacer la legitima curiosidad reconstructiva de las figuras jurídicas, debe proponerse como una investigación dirigida a individuar la formación y los cambios del ordenamiento que asumen un determinado valor central; y analizar la interdependencia entre el espíritu, la cultura que inspira el sistema y las estructuras de la sociedad[13].

Además, servirá para evitar, por un lado, el escollo que representa el positivismo dogmático, tendiente a limitar las figuras del derecho al valor absoluto de las normas generales y abstractas y, por el otro, el pragmatismo empírico, propenso a brindar soluciones casuísticas sin la elaboración de principios que impidan la sumisión del derecho a la economía, que rechacen las propuestas doctrinales que olvidan el problema jurídico de la justicia y que no pongan a la persona al centro del fenómeno jurídico[14]. Es decir, permitirá analizar el derecho con un sentido profundo de humanidad, que tenga presente que el derecho es el hecho para la ventaja del hombre, y no para el perjuicio de ellos. Ser conscientes que todo problema jurídico no es solamente lógico o normativo sino sobre todo de justicia.

2. EL ENTENDIMIENTO INTEGRAL DE LAS INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL A TRAVÉS DEL DERECHO ROMANO: EL EJEMPLO DE LA VALORACIÓN DEL VÍNCULO OBLIGATORIO DE LAS PARTES CONTRATANTES

Remitirse a la historia no significa un proceso que sacrifique los adelantos dogmáticos, ni mucho menos, que experimente retrocesos en la evolución de las instituciones del derecho civil. El conocimiento histórico de las figuras no elimina la legitimidad de las categorías lógicas construidas durante el periodo del derecho medieval y moderno, sino que ayuda a entenderlas y a tratarlas como hipótesis de una experiencia jurídica aplicable en una época determinada. Por ello, estar escépticos del estudio de las figuras del derecho moderno desde la historia del derecho no tiene razón de ser, pues la variedad de institutos, figuras y conceptos desarrollados a través de las épocas permiten entender y razonar el sistema jurídico de una manera integral. Tal como lo afirma el profesor Biondi, “de la jurisprudencia romana tenemos mucho por aprender: la función práctica de la ciencia del derecho y la consecuente superación del venenoso dualismo entre teoría y práctica, entre la abstracción y el empirismo; de la práctica se sube a la teoría y de la teoría se baja a la práctica” [15]. Ellos permitieron el “sapiente equilibrio entre tradición y progreso, que son dos fuerzas inseparables que se condicionan recíprocamente, de la misma forma que en el carro coexisten el freno y el motor. Equilibrio que se aleja de cualquier extremismo”[16], y que nos permite llegar a entender el derecho como propio, uno que responde a nuestras necesidades y a los problemas actuales sin sacrificar los principios que gobiernan el sistema jurídico.

Se cita un tema del derecho civil -entre muchos otros[17]– en el que se refleja la tradición romanista. En los juicios de buena fe, iudicium bonae fidei[18], se tutelaban, desde la época de la república romana, todas las relaciones obligatorias de intercambio, asociativos o que de todas formas preveían al menos una posible duplicidad de prestaciones[19]. En cada una de ellas la obligatio era solo una. Así, a manera de ejemplo, una compraventa no era un contrato productivo de dos obligaciones recíprocas, sino una obligatio contracta dentro de la cual coexistían dos prestaciones, en la que se describía, en palabras de Labeón, ultro citroque obligatio[20]. Esa unicidad de la obligatio permitía que el juez pudiera tener en cuenta tanto la singular prestación como la coordinación entre las prestaciones presentes, en cuanto valorizaba el oportere bajo el parámetro –de fundamento y de medida- de la bona fides, y por lo tanto, juzgaba todo lo que sea debido en la relación negocial en consideración a las posiciones de las partes y a las reglas presentes en el negocio según la lógica interna del mismo[21].

Esta valoración tenía como elemento central la buena fe, en cuanto era –como lo es aún- un principio que regía el entero ordenamiento, contenía en sí misma una idea ético jurídica, era fundamento y fuente de integración del contenido del contrato, se erigía en motor de creación de reglas objetivas de comportamiento, todo lo cual hacía evidenciar su esencial carácter normativo y por ende la posibilidad de introducir reglas no inmutables a la relación negocial, que por supuesto se encontraban en plena consonancia con los valores sociales, políticos y económicos que subyacían en el seno de la sociedad en permanente transformación[22]. En fin, era un verdadero principio que regulaba y tutelaba el devenir de las relaciones contractuales dentro del sistema jurídico.

La sensibilidad de los juristas romanos en la valoración del vínculo negocial debe conservarse y tomarse en cuenta al momento de analizar nuestros contratos. Esa manera de razonar y entender los problemas jurídicos ha trascendido a nuestros días y no puede ser desconocida con el mero argumento de considerar histórico el derecho romano. Es gracias a dicha sensibilidad que podemos afirmar que el contrato obliga tanto a lo fijado en la convención, como a los cuidados generales usuales entre las personas honorables, como también a todas aquellas prestaciones accesorias que rodean el negocio en cada momento, independientemente que las partes hayan pactado o no. Son elementos que protegen a las partes, ajustan el comportamiento de los contratantes a parámetros de lealtad, corrección, honestidad, probidad, entre otros valores[23], los cuales evitan hacer del contrato un instrumento opresor y contrario a los principios del sistema jurídico.

Así, por ejemplo, en el derecho antiguo se reprendía el comportamiento del vendedor que esconde una información privilegiada que le permite vender su producto a un precio más alto a personas con especial situación de hambre, dicho comportamiento permite obtener una ventaja en perjuicio de la ignorancia inculpable de la contraparte y su situación de desventaja, todo lo cual es típico de un hombre falso, hipócrita, astuto y tramposo[24].

En la actualidad, se presentan casos similares[25], cuya solución viene informada por la experiencia romana: un sujeto que se ofrece a comprar un determinado terreno a una persona de la tercera edad que desconoce de la riqueza del terreno del cual es propietaria[26]. Informar constituye un deber fundamental para la promoción del mercado, contribuye a la competencia y permite la mejor elección de los futuros contratantes, sea como mecanismo de robustecimiento del consentimiento, sea como mecanismo de protección de la confianza de encontrarse en un contrato querido y protector de sus intereses merecedores de tutela.

En fin, es resaltable el trabajo del jurista que tiene en cuenta su historia, su herencia. Que deja de lado el simple proceso de señalar y describir las concretizaciones judiciales del principio codificado, la primacía legal, la técnica codificadora y el poder de la autonomía privada, sin tener un proceso de razonamiento y sedimentación de las reglas que son propias de determinadas figuras. Que comprende el rol como jurista, en cuanto como interprete no solo ejercita la lógica abstracta, sino que individua y compara los intereses concretamente percibidos en las relaciones de la vida social[27].

BIBLIOGRAFIA

GALLO. “Un modelo de romanista”, en Roma e América. Diritto romano comune, No. 10, Roma, 2000.

HINESTROSA. “Derecho romano: tradición romanista y América latina”, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, 25, 2013.

BIONDI. “Funzione della giurisprudenza romana nella scienza giuridica e nella vita moderna”, en Rivista di diritto civile, I, 1964.

STOLFI. “Il diritto romano nell’esperienza di un civilista”, en Rivista di diritto civile, I, 1976.

PERLINGIERI. “Il ruolo del diritto romano nella formazione del civilista contemporáneo”, en Rassegna del diritto civile, 1988.

F.P. CASAVOLA. “Diritto romano tra passato e futuro”, en Il diritto romano nella formazione del giurista, Oggi, Milán, 1989.

C.M. BIANCA. “Il diritto romano nella formazione del giurista, oggi: considerazioni di un civilista”, en Il diritto romano nella formazione del giurista, Oggi, Milán, 1989.

J.L. DE LOS MOZOS. “Codificaciones latinoamericanas, tradición jurídica y principios generales del Derecho”, en Roma e America. Diritto Romano Comune. Roma, 1996.

SCHIPANI. “Rileggere i digesta. Enucleare i principii. Proporli, en Valori e principii del diritto romano”, en Atti della Giornata di Studi per i 100 anni di Silvio Romano Maestro di Istituzioni, a cura di A. Trisciuglio, Nápoles, 2009.SORIANO CIENFUEGOS. “Circulación de modelos y centralidad de los códigos civiles en el derecho privado latinoamericano”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n.° 136, 2013.

RICCOBONO. “La definizione del ‘ius’ al tempo di Adriano”, en Annali del seminario giuridico dell’Universitá di Palermo, 20, 1949.

Cerami. “La concezione celsina del ius”, en Annali del seminario giuridico dell’Università di Palermo, 37, 1985.

GALLO. “La ridefinizione celsina del diritto nel sistema giustineaneo e la sua successiva rimozione dalla scienza giuridica: conseguenze persistenti in concezioni e dottrine del presente”, en Europa e diritto privato, 2009.

GALLO. Celso e Kelsen, per la rifondazione de la scienza giuridica, Turín, 2010.

FIORI. “Storicità del diritto e problema di metodo. L’esempio della buona fede oggettiva”, en Scopi e metodi della storia del diritto e formazione del giurista europeo, a cura di L. Garofalo, Nápoles, 2007.

C.A. CANNATA. Lineamenti di storia della giurisprudenza europea: la giurisprudenza romana e il passagio dall’antichità al medioevo. I, Turín, 1976.

C.A. CANNATA y A. GAMBARO. Lineamenti di storia della giurisprudenza europea: Dal medioevo all’epoca contemporánea. II, Turín, 1989.

TARELLO. Storia della cultura giuridica moderna. Bolonia, 1998;

ALPA. La cultura delle regole, storia del diritto civile italiano. Roma-Bari, 2009.

NOTAS

* Profesor del Departamento de Derecho Civil. Doctor en derecho civil de la Università degli studi di Genova, Magíster en Sistema jurídico romanista, unificación del derecho y derecho de la integración de la Università degli studi di Roma “Tor Vergata”, Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Contacto: carlos.chinchilla@uexternado.edu.co.

[1] F. Gallo, Un modelo de romanista, en Roma e América. Diritto romano comune, 10, Roma, 2000, 237.

[2] Sobre la importancia del estudio del derecho romano y su función práctica -y no solamente estética- en el mundo moderno, consultar la revista Labeo que dedica una edición sobre el particular: Studi ed insegnamento del diritto romano, en Labeo, 1956, precisamente en 12 y ss., 48 y ss., 187 y ss., 327 y ss. Además, llama la atención las reflexiones del maestro Fernando Hinestrosa en Derecho romano: tradición romanista y América latina, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, 25, 2013, 3 y ss., sobre el “por qué haya de mantenerse la disciplina del derecho romano en sintonía con aquello que aparece más fresco y actual. El convencimiento histórico y la visión histórica de la vida es esencial para la formación del jurista. El derecho romano es fundamental, ésa una función primordial suya, para describir los principios elementales -¿eternos, inmanentes?- del derecho y sentar las bases de la teoría general del derecho”.

[3] B. Biondi, Funzione della giurisprudenza romana nella scienza giuridica e nella vita moderna, en Rivista di diritto civile, I, 1964, 1 y ss.; G. Stolfi, Il diritto romano nell’esperienza di un civilista, en Rivista di diritto civile, I, 1976, 14 y ss.; P. Perlingieri, Il ruolo del diritto romano nella formazione del civilista contemporaneo, en Rassegna del diritto civile, 1988, 124 y ss.; F.P. Casavola, Diritto romano tra passato e futuro, en Il diritto romano nella formazione del giurista, oggi, Milán, 1989, 111 y ss.; C.M. Bianca, Il diritto romano nella formazione del giurista, oggi: considerazioni di un civilista, en Il diritto romano nella formazione del giurista, oggi, Milán, 1989, 43 y ss.; J.L. De los Mozos, Codificaciones latinoamericanas, tradición jurídica y principios generales del Derecho, en Roma e America. Diritto Romano Comune. Roma, 1996, 29 y ss.; S. Schipani, Rileggere i digesta. Enucleare i principii. Proporli, en Valori e principii del diritto romano, Atti della Giornata di Studi per i 100 anni di Silvio Romano Maestro di Istituzioni, a cura di A. Trisciuglio, Nápoles, 2009, 51 y ss. en particular 61 y ss.

[4] “Respecto al estudio del derecho romano no es una cuestión de comparación sino de derivación. […]” B. Biondi, Funzione della giurisprudenza romana nella scienza giuridica e nella vita moderna, cit., 2. “[Desde la tradición jurídica común] se puede explicar, con la debida coherencia, la historia interna de las codificaciones latinoamericanas y, únicamente, teniéndola muy en cuenta, se podrán abordar con éxito las tareas que nos llama el futuro más inmediato, a la vez que seamos capaces de entender cabalmente el significado de los principios generales del Derecho, tan vinculados a la continuidad de esa tradición jurídica, como a la presencia en el ordenamiento del propio derecho natural”: J. L De los Mozos, Codificaciones latinoamericanas, tradición jurídica y principios generales del derecho, cit., 29.

[5] B. Biondi, Funzione della giurisprudenza romana nella scienza giuridica e nella vita moderna, cit., 2.

[6] C. Soriano Cienfuegos. Circulación de modelos y centralidad de los códigos civiles en el derecho privado latinoamericano, en: Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n.° 136, 2013, 125 y ss.,

[7]. Sobre el particular F. Gallo, Un modelo de romanista, cit., 238 y ss. Sobre la concepción del derecho como ars boni et aequi, cfr. S. Riccobono, La definizione del ‘ius’ al tempo di Adriano, en Annali del seminario giuridico dell’Universitá di Palermo, 20, 1949, 60 y ss.; P. Cerami, La concezione celsina del ius, en Annali del seminario giuridico dell’Università di Palermo, 37, 1985, 5 y ss.; F. Gallo, La ridefinizione celsina del diritto nel sistema giustineaneo e la sua successiva rimozione dalla scienza giuridica: conseguenze persistenti in concezioni e dottrine del presente, en Europa e diritto privato, 2009, 631 y ss.[también publicado en Teoria e storia del diritto privato, 3, 2010, 31 y ss.]; F. Gallo, Celso e Kelsen, per la rifondazione de la scienza giuridica, Turín, 2010.

[8] Al respecto el profesor P. Perlingieri, Il ruolo del diritto romano nella formazione del civilista contemporaneo, cit., 127, sostiene que se necesita privilegiar el regreso al estudio de las fuentes en un acepción amplia sin la excesiva distinción entre las fuentes jurídicas y las que no lo son, con la conciencia que el fenómeno jurídico no acaba en el fenómeno legislativo y jurisprudencial, sino que se identifica con la experiencia social completa, reconstruyendo los sistemas culturales y organizativos, así como los procedimientos argumentativos, con base en métodos interdisciplinarios y la comparación diacrónica y sincrónica. También R. Fiori, Storicità del diritto e problema di metodo. L’esempio della buona fede oggettiva, en Scopi e metodi della storia del diritto e formazione del giurista europeo, a cura di L. Garofalo, Nápoles, 2007, 45, en aras de explicar el contenido de la ‘buena fe objetiva’ como concepción romana, explica que solo es posible ordenando las particulares experiencias históricas en su contexto económico, social y cultural, lo cual es posible, a su modo de ver, de dos maneras. De un lado, sustrayendo todas las concepciones que un análisis diacrónico muestra extraño a la parte estudiada y fruto de la ‘autoproyección’ del intérprete. De otro lado, acompañado del análisis diacrónico, para cada época histórica, un análisis igualmente interdisciplinar pero sincrónico, de las relaciones entre el dato jurídico y los datos ofrecidos por otras ciencias.

[9] C.A. Cannata, Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, I, la giurisprudenza romana e il passagio dall’antichità al medioevo, Turín, 1976, 9 y ss. con particular atención a 89 y ss.

[10] C.A. Cannata, A. Gambaro, Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, II, Dal medioevo all’epoca contemporanea, Turín, 1989; G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, Bolonia, 1998; G. Alpa, La cultura delle regole, storia del diritto civile italiano, Roma-Bari, 2009.

[11] No obstante se pone de presente que el derecho latinoamericano, en sus modelos de codificación, “tomó directamente del derecho romano muchas construcciones, es decir que no siempre hay una influencia directa de elaboraciones europeas medievales, por lo que no siempre es obligatorio (aunque si conveniente) analizar, para el caso de Latinoamérica, el derecho intermedio europeo; resulta sí obligatorio en los casos en que haya duda sobre la proveniencia de la solución, del cambio de una cierta concepción romana o en caso de laguna”. Cfr. C. Salgado Ramírez, Breves reflexiones sobre la interacción entre ‘ordenamiento’ y ‘sistema’ de ius romanum, en Sistema jurídico romanista y subsistema jurídico latinoamericano. Liber discipulorum para el profesor Sandro Schipani, Bogotá, 2013, 171.

[12] F. Gallo, Un modelo de romanista, cit., 245.

[13] El análisis crítico de la jurisprudencia romana como antecedente de algún instituto del derecho privado permite tanto su comprensión como su adecuación, lo que no debe generar falsas sugestiones evolucionistas. El acercamiento del jurista moderno al derecho romano, más que representar la exigencia de encontrar los precedentes de un determinado instituto y de satisfacer la legitima curiosidad reconstructiva de las figuras jurídicas, debe proponerse como investigación dirigida a individuar la formación y los cambios del ordenamiento que asume un determinado valor como central; y analizar la interdependencia entre el espíritu, la cultura que inspira el sistema y las estructuras de la sociedad. Ver: P. Perlingieri, Il ruolo del diritto romano nella formazione del civilista contemporaneo, cit., 135. Además, para un estudio crítico de Ius romanum se debería tener presente la realidad ‘espacio temporal’, es decir, la realidad del derecho romano va más allá de su efectiva aplicación y, por tanto, más allá de los ordenamientos estatales en particular. Esto “para que no termine por esfumarse su estudio en una mera visión lineal de la historia, que puede llevar a quien no esté atento, a una siempre descripción de lo existente y a una concepción ‘apriorístico-evolucionista’ del derecho […]. Metodológicamente (Gai. D. 1.2.1) el jurista debe ir al origen (de su experiencia, tradición) y debe proseguir con una noción anti-evolucionista (para poder entender, escoger y crear mejor): se considera la historia como parte del sistema, y no el sistema como parte de la historia”. Cfr. C. Salgado Ramírez, Breves reflexiones sobre la interacción entre ‘ordenamiento’ y ‘sistema’ de ius romanum, cit., 186 y ss.; sobre la realidad ‘espacio temporal’ P. Catalano, Diritto e persone, Turín, 2002, IX y ss.

[14]F. Gallo, Un modelo de romanista, cit., 254. “La argumentación de los juristas cuya expresión en parte conservadora y en parte anticipadora de la realidad en movimiento, testimonia también la capacidad de alejarse de la rígida prospectiva de los precedentes y de recoger respuestas adecuadas a lo nuevo, asumiendo conciencia del propio rol político y por lo tanto de la exigencia de contribuir a dar una respuesta a la constante y permanente amenaza de ‘deshumanización’ y ‘despersonificación’ de las relaciones sociales originada por la acción burocrática y formalista, por los egoísmos económicos de los particulares y los grupos. […] De ahí la confirmación de la exigencia de no desvincularse a los resultados de la poderosa reflexión sobre el derecho romano y de regresar […] a sus fuentes, cual experiencia de vida exenta de condicionamientos conceptuales a ellos extraños, pero siempre en la conciencia de que cada comunidad tiende a representar el particular hecho en la unidad y en la indivisibilidad del fenómeno de justicia”: P. Perlingieri, Il ruolo del diritto romano nella formazione del civilista contemporaneo, cit., 136.

[15] B. Biondi, Funzione della giurisprudenza romana nella scienza giuridica e nella vita moderna, cit., 12.

[16] Ibíd.

[17]  La protección de la parte débil mediante el favor debitoris, exceptio non adimpleti contractus, la prohibición del abuso del derecho o de la posición dominante, el non venire contra factum proprium non valet, pacta sunt servanda, la prohibición del dolo en las relaciones negociales, rebus sic stantibus, la laesio enormis, etcétera.

[18] Sobre el problema del origen de los juicios de buena fe en la experiencia jurídica romana, R. Fiori, ius civile, ius gentium, ius honorarium: il problema della ‘recezione’ dei iudicia bonae fidei en Bullettino dell’Istituto di diritto romano ‘Vittorio Scialoja’, CI-CII, 1998-1999, 165 y ss., quien se remite a la rica bibliografía en ella citada, con especial atención a la n.1.

[19] Emptio venditio y locatio condutio eran contratos de cambio, la societas era un contrato asociativo, el mandato, depósito, comodato, negotiorum gestio y la tutela eran negocios imperfectamente bilaterales.

[20] La expresión usada por Labeón en D. 50.16.19 (Ulp. 11 ad ed.), cuando pretendía definir contractus como un género y con diferencia específica. El genus era representado por la obligatio y la diferencia específica era indicada por el ultro citroque, que aludía principalmente no tanto a la bilateralidad de las manifestaciones de voluntad de las partes, sino a la duplicidad y reciprocidad del vínculo obligatorio, el cual ilustraba, en términos griegos, el synállagma. Labeón aplicaba su noción de contrato a las convenciones obligatorias caracterizadas por una bilateralidad sustancial-no siempre perfecta-, en las que el acuerdo era capaz de producir o era potencialmente productivo de obligaciones reciprocas. Cfr. F. Gallo, Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale e spunti per la revisione di impostazioni moderna, I y II, Turín, 1993-1995; Id, Ai primordi del passaggio della sinallagmaticità dal piano delle obbligazioni a quello delle prestazioni, en Causa e contratto nella prospettiva storico-comparatistica, a cura di L. Vacca, Turín, 1997, 65 y ss.; Id, Contratto e atto secondo Labeone: una dottrina da riconsiderare, en Rivista Roma e America. Diritto romano comune, 7, 1999, 17 y ss. Se resaltan los estudios exegéticos anteriores sobre el fragmento que contrastan con las concepciones propuestas por F. Gallo, sobre el particular: M. Sargenti, Labeone: la nascita dell’idea di contratto nel pensiero giuridico romano, en IURA, 38, 1987, 25 y ss.; R. Santoro, Il contratto nel pensiero di Labeone, en Annali del seminario giuridico dell’Università di Palermo, 37, 1983, 6 y ss., quienes afirman que en D. 50.16.19 está contenida una definición de contrato como negocio bilateral obligatorio, que supone una conventio. La definición del contrato como ultro citroque se considera la base para el reconocimiento de la eficacia obligatoria de figuras contractuales atípicas fundadas en la conventio, del encuentro de las voluntades de las partes. Por su parte, el profesor C.A. Cannata, Labeone, Aristone e il sinallagma, en IURA, LVIII, 2010 [También publicado en Scritti scelti di diritto romano, III, a cura di L. Vacca, Turín, 2014, 57 y ss.] considera que cuando Labeón define el contractus como ultro citroque obligatio lo califica como un acto obligatorio caracterizado del hecho que en su celebración las partes se comprometen recíprocamente a realizar o hacer algo.

[21] R. Fiori, The roman conception of contract, en Obligations in Roman law: past present, and future, editor T. A. J. McGinn 33, University of Michigan, 2012, 40 y ss.; Id, Bona fides. Formazione, esecuzione e interpretazione del contratto nella tradizione civilística, en Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato, IV, 2011, 97 y ss., particularmente 111; Id, Fides e bona fides, Gerarchia sociale e categorie giuridiche, en Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato, III, Nápoles, 2008, 237 y ss.

[22] M. L. Neme Villarreal, La buena fe en el derecho romano. Extensión del deber de actuar conforme a la buena fe en materia contractual, Bogotá, 2010, n. 164; 155 y ss. En el mismo sentido R. Cardilli, La ‘buona fede’ come principio di diritto dei contratti: diritto romano e America latina, en Roma e america. Diritto romano comune, 13, 2002, 123-186, particularmente 167. [también publicado en Il ruolo della buona fede oggettiva nell’esperienza giuridica storica e contemporanea. Atti del Convegno internazionale di studi in onore di Alberto Burdese, a cura di L. Garofalo, I, Padua, 2003, 284-369]. Era un concepto sintético que indicaba todos los deberes que según la interpretatio de los prudentes acompañaban la relación negocial. Deberes que naturalmente se desarrollaban con los cambios de la sociedad, pero no ética necesariamente, en sentido objetivo, como en otros casos. En efecto, el vínculo jurídico derivaba del hecho que las partes adoptaban una cierta disposición de intereses, lo cual determinaba automáticamente el surgimiento de obligaciones que nacían de la estructura de la relación negocial, así como de otras que eran inherentes aunque no hubieran sido expresadas. Cfr. R. Fiori, Storicità del diritto e problema di método. L’esempio della buona fede oggetiva, cit. 46.

[23] M. L. Neme Villarreal, La buena fe en el derecho romano, cit., 240.

[24] La cuestión que resolvía Cicerón era si un hombre de bien que transporta desde Rodas a Alejandría una porción de trigo para su venta en un periodo de escases y hambre, pero con la información que detrás de él vienen más mercaderes con más trigo, se pregunta: ¿debe el hombre de bien informar a los habitantes de Rodas sobre los otros comerciantes de trigo que están por llegar? o ¿el hombre de bien puede callar la información y vender el trigo al mayor precio que pueda? Para dar respuesta a las cuestiones cita las opiniones, por una parte, de Diógenes de Babilonia, quien consideraba que el vendedor debía manifestar los defectos según lo exija el derecho civil, en lo demás puede obtener la mayor ganancia posible, pues según su parecer no todo lo que sea útil a la contraparte es obligación de decirlo; por otra parte, Antípatro de Tarso considera que ese tipo de información es de provecho de todos, por lo que deben compaginarse el interés particular con el general. Posteriormente, Cicerón resuelve sus interrogantes afirmando que el comerciante de trigo no debió ocultar nada a los rodios, “porque el ocultar no consiste en callar una cosa cualquiera, sino querer en tu provecho que lo que tú sabes lo ignoren aquellas personas a quienes sería útil el saberlo”: ver, Cicerón, Marco Tulio. Sobre los deberes, 3-12, Trad. J. Guillén, Madrid: Alianza Editorial, 2001, p. 188 y ss.

[25] Es un caso ya citado en M. L. Neme Villarreal- C.A. Chinchilla Imbett, Consentimiento informado del consumidor. Del sinalagma a las exigencias de información.  Ensayos de Derecho Privado Nº 8, 2018, p. 60 y ss.

[26] Traemos además casos similares de la jurisprudencia francesa citados por Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico, v. I, cit., p. 1038, n. 3199: “falta a la buena fe del banco que, sabiendo que la situación de su deudor estaba irremediablemente comprometida o al menos sabía que estaba muy cargado de deudas, omitió poner esta información en conocimiento del fiador a quien incitó a comprometerse”; “anulación de la venta de acciones por un precio inferior al de su reventa, a un director que obró beneficiándose de informaciones privilegiadas”; “de anulación de la venta de un terreno destinado a ser explotado como cantera, cuya riqueza conocía el comprador, que se valió de un prestanombres, y ocultó a los vendedores”; “la ausencia de deber de información por parte de un vendedor de programa de computación, de la existencia de productos menos onerosos en poder de la competencia”; “el famoso caso baldus, en el que la Corte francesa casó la anulación de la venta de unas planchas de fotografía antiguas cuyo valor real disimuló el adquirente al vendedor, para luego obtener un beneficio considerable en su reventa”.

[27] C.M. Bianca, Il diritto romano nella formazione del giurista di oggi: considerazioni di un civilista, cit. 48.