LOS INTERROGANTES QUE SUSCITA LA COEXISTENCIA DE LAS INSTITUCIONES DE LA DOCTRINA PROBABLE Y EL PRECEDENTE EN COLOMBIA

 

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Por: Marcelo Remy Rodríguez Bermúdez*

Resumen. en el presente escrito se realiza un estudio con el objetivo de responder a los interrogantes que surgen del análisis de la coexistencia de las instituciones de la doctrina probable y el precedente en Colombia. Se aborda el concepto, evolución y función de cada una de las figuras, atendiendo a sus desarrollos jurisprudenciales, legales y doctrinales dentro del Ordenamiento Jurídico Colombiano. Adicionalmente, se analizan casos concretos con el fin de mostrar cómo influyen estas figuras en la función jurisdiccional que cumplen los jueces de la República, todo con el fin de brindar claridad sobre conceptos cuya diferenciación y entendimiento representan una especial importancia.

Sumario: Introducción. 1. Origen, evolución y conceptualización de las instituciones del precedente y de la doctrina probable. 1.1. El precedente. 1.2. La doctrina probable. 2. Puntos de encuentro y diferencias entre el precedente y la doctrina probable. 2.1. Puntos de encuentro. 2.1.1. Vinculatoriedad. 2.1.1.1. De la doctrina probable. 2.1.1.2. Del precedente en Colombia. 2.1.2. Apartamiento y variación de la doctrina probable y el precedente judicial. 2.2. Diferencias. 2.2.1. Competencia para crear doctrina probable y precedente. 2.2.2. Número de decisiones necesarias para crear doctrina probable y precedente. 2.2.3. Función específica de cada figura. 3. Discusión de casos. Conclusiones. Bibliografía.

Palabras claves: Civil Law, Common Law, doctrina probable, precedente judicial, jurisprudencia, vinculatoriedad.

 

INTRODUCCIÓN

La entrada en vigencia de la Constitución de 1991 consolidó al juez constitucional como garante y protector de los derechos humanos, dando paso a que los mismos empezaran a ser tenidos en cuenta dentro del debate jurisdiccional. De esto que, con la entrada al escenario de la Corte Constitucional, naciera el precedente jurisprudencial constitucional y se instituyera como una fuerte formal del derecho colombiano. Sin embargo, sobre este punto es necesario anotar cómo el reconocimiento del rol fundamental del denominado precedente no es relevante solo en materia constitucional, sino que, por el contrario, también una figura que debe ser destacada como un producto fundamental de todas las altas cortes dentro el sistema de fuentes del derecho colombiano: la doctrina probable^[1].

Lo mencionado suscita múltiples preguntas dentro de las cuales se encuentra aquella relativa a la relación existente entre el precedente judicial y la doctrina probable de la Corte Suprema de justicia en el ordenamiento jurídico colombiano, y el papel de estas instituciones dentro del sistema de fuentes en nuestro país: lo anterior debido a la preponderancia y mayor desarrollo, prima facie, que se le ha dado al precedente dentro de las decisiones de las altas cortes y su frecuente uso por parte de los jueces de inferior jerarquía, frente al valor que le ha sido asignado a la doctrina probable. Es tan notorio el valor que ha adquirido, que existen algunos autores que confunden las dos instituciones jurídicas y terminan por ubicar a la doctrina probable dentro de la figura del precedente judicial^[2]. Lo anterior se ve ulteriormente agravado si se tiene en consideración que la misma Corte Constitucional ha mostrado carecer de la precisión que se esperaría sobre el tema: para esta corporación no es claro en cuáles casos la Corte Suprema de Justicia crea precedente o doctrina probable^[3].

La carencia de determinación expuesta en las líneas anteriores y su estrecha relación con el sistema de fuentes del derecho colombiano exige abordar el tema propuesto, ya que las fuentes son un elemento esencial para el estudio como de base para el ejercicio profesional del derecho, estudiantes, operadores jurídicos, litigantes, y académicos.  Por lo anterior, objeto del presente artículo es estudiar las instituciones jurídicas de la doctrina probable y el precedente judicial en Colombia, procurando dilucidar por qué este último ha tomado gran importancia dentro de la jerarquización de las fuentes del derecho colombiano, previa eliminación de la confusión conceptual existente entre las dos figuras, la cual se ha visto reflejada en una falla para el entendimiento y jerarquización de las fuentes del derecho, lo cual, por lo demás, representa un enorme riesgo para el funcionamiento del sistema judicial.

Por todo esto, con este escrito se pretende brindar un poco de luz acerca del rol de estas instituciones en el aspecto funcional, su posición en el sistema de fuentes y su vigencia dentro de la jurisprudencia contemporánea. Para esto, se abordará la fundamentación de las figuras, sus conceptos, similitudes y diferencias, sin pretender ahondar a profundidad en los múltiples debates que puede suscitar el presente escrito, ya que esto implicaría una extensión más allá de lo pertinente para un texto académico de estas características. No obstante, lo anterior no implica que en un futuro no se puedan abordar los temas inconclusos del debate como: las circunstancias en las cuales las decisiones proferidas por las altas cortes ocupan posiciones superiores dentro del sistema de fuentes, la vinculatoriedad del precedente administrativo y el funcionamiento del precedente que crean los jueces respecto de sus mismas decisiones, mejor conocido como precedente horizontal.

El texto se estructurará principalmente en tres partes: La primera se enfocará en el origen, evolución y conceptualización de cada una de las instituciones. La segunda parte abordará la diferenciación y alcance de las instituciones de forma teórica, atendiendo a su desarrollo jurisprudencial y doctrinal. Para finalizar, se hará la discusión de casos aplicados sobre el tema, a partir de los cuales se podrá observar el funcionamiento en la práctica de las dos instituciones.

1. ORIGEN, EVOLUCIÓN Y CONCEPTUALIZACIÓN DE LAS INSTITUCIONES DEL PRECEDENTE Y DE LA DOCTRINA PROBABLE

1.1 El precedente

La institución jurídica del precedente tiene su origen en el sistema jurídico anglosajón conocido como el “Common Law”^[4]. El Common Law es un sistema sustancialmente distinto al fundamentado en la ley escrita o Civil Law, pues aquel encuentra su fundamento en el precedente jurisprudencial y la aplicación preferente de la costumbre. En los sistemas de ley escrita o Civil Law^[5], por otro lado, la fuente principal de derecho es la ley, implicando que la jurisprudencia se encuentre en una posición subordinada a aquella^[6].

En el ordenamiento jurídico colombiano el sistema predominante es el Civil Law, lo cual implica que la fuente principal y formal del derecho es la ley; de esta forma se consagra en el artículo 230 de la Carta Magna. No obstante, la rigidez del sistema nacional ha implicado su decaimiento y con esto una flexibilización que ha permitido que este esquema ortodoxo se rompa y se le dé cabida a elementos propios del Common Law, todo lo cual ha implicado la consolidación de instituciones como el precedente y la doctrina probable, en donde la jurisprudencia parece dejar de ser una fuente auxiliar para posicionarse en los escalones más altos de la tradicional jerarquización dentro del ordenamiento jurídico. Así pues, esto, que implica reconocimiento del precedente judicial y de su carácter vinculante, da cuenta de que la jurisprudencia, independientemente de su servir como criterio auxiliar de interpretación, también puede constituir, bajo ciertas circunstancias, una fuente formal y principal en derecho colombiano.

Sobre la conceptualización de la figura, debe anotarse que el precedente no ha sido definido expresamente en la legislación colombiana, sin embargo, ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial por parte la Corte Constitucional. La corporación ha afirmado que esta figura constituye un antecedente (una decisión anterior), el cual, los jueces de inferior, e incluso de igual jerarquía, deben tener en cuenta para la resolución del caso que estén analizando^[7],  siempre y cuando el mismo presente similitudes fácticas, esto es, que exista una coherencia o correspondencia entre el precedente y el caso a resolver, verbi gratia, el problema jurídico y los hechos del caso o las normas juzgadas^[8]. Lo anterior implica que la ausencia de alguna de estas similitudes imposibilita la aplicación del precedente.

La preponderancia del precedente radica en que solo es necesaria una decisión para crearlo. Autores como Bernal Pulido han defendido la corriente orientada a afirmar que con la aparición de esta figura se ha producido una mutación del artículo 230 Constitucional donde el carácter de “criterio auxiliar” de la jurisprudencia ha sido eliminado, por lo que la jurisprudencia de las altas cortes ahora posee fuerza vinculante sobre las decisiones de los jueces como si fueran una fuente formal de derecho. Esto previo a una interpretación de la expresión “imperio de la ley” en sentido material y no formal, en un proceso donde la Corte identifica a la jurisprudencia como un garante de los preceptos constitucionales y proveedor de las pautas para su aplicación^[9].

1.2. La doctrina probable

La doctrina probable es una creación propia de los sistemas de Civil Law, donde la jurisprudencia sirve como fuente auxiliar de la actividad judicial y nunca predomina sobre la ley. Sin embargo, la Corte Constitucional ha cambiado esta visión estática de la doctrina probable, ya que, por medio de múltiples sentencias, ha atribuido mayor importancia a esta institución.

Históricamente, la doctrina probable no siempre ha cumplido el mismo rol. Inicialmente, esta fue consagrada bajo el nombre de “doctrina legal” en la ley 61 de 1886 en la cual su desconocimiento constituía una causal de casación de la sentencia^[10]. Así pues, en su primer momento, la doctrina probable llega como figura jurídica a Colombia bajo influencias españolas y francesas: se constituyó originalmente como “doctrina legal más probable” que tenía su fundamento legal en el artículo 10 de la ley 153 de 1887 cuyo literario consagraba expresamente que “en casos dudosos, los jueces aplicarán la doctrina legal más probable. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal más probable”. Con la ley 169 de 1896 se eliminó la causal de casación antes mencionada, se le da el nombre hoy conocido y, por último, se le otorga un carácter de fuente meramente auxiliar.

La doctrina probable, consagrada en el artículo 4º de la ley 169 de 1896 es definida de la siguiente forma:

“Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarlas en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”^[11].

Finalmente, se debe decir que al igual que el precedente en relación con la Corte Constitucional, la función creadora de doctrina probable no es competencia exclusiva de la Corte Suprema de Justicia. Como lo ha dejado ver la jurisprudencia, todas las corporaciones que fungen como órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones tienen la posibilidad de establecer doctrina probable^[12]. Si bien es cierto que en el momento de creación de las disposiciones sobre doctrina legal y probable la Corte Suprema de Justicia era la única cabeza de la jurisdicción, hoy en día, la figura resultaba aplicable a toda la actividad judicial. Por lo tanto, la doctrina probable puede ser creada y debe ser acatada por los jueces que integran tanto la jurisdicción ordinaria, como la contencioso administrativa y constitucional^[13]; para esto, ya veremos entonces cómo la Corte Constitucional ha reabierto el debate con respecto al carácter vinculante de la figura^[14].

2. PUNTOS DE ENCUENTRO Y DIFERENCIAS ENTRE EL PRECEDENTE Y LA DOCTRINA PROBABLE

 La doctrina probable y el precedente comparten dos rasgos característicos: (i) su vinculatoriedad y (ii) la posibilidad de apartamiento por parte de los jueces de inferior jerarquía, las altas cortes y su variación si así lo amerita la situación. Sin embargo, existen diferencias entre las dos instituciones que, claramente, las separan. Por lo anterior, analizaremos en primer lugar las características en común que las acerca, para posteriormente analizar las diferencias que las distancian.

2.1. Puntos de encuentro

2.1.1. Vinculatoriedad

2.1.1.1. De la doctrina probable

La implementación de la doctrina probable en Colombia ha suscitado una serie de discusiones, principalmente, sobre su posición dentro del sistema de fuentes. Su grado de vinculatoriedad dentro del ejercicio de la función jurisdiccional antes y después de la Constitución de 1991 ha variado, en tanto la Corte Constitucional y algunos cuerpos normativos más recientes la han redefinido^[15]. Veamos cómo, antes de proferida la Constitución de 1991, la doctrina probable atravesó varias facetas. Toncell Rosado expone que existen dos momentos claves para entender la evolución de la doctrina probable que temporalmente se ubican en el antes y el después de la Constitución de 1991 en tanto: “la aplicación estricta de lo que se estableció como doctrina probable es decir, que bastaba con tener tres pronunciamientos uniformes dictados por la Corte Suprema de Justicia, para que los demás jueces de la República, lo adoptaran para fallar casos análogos, basados en la interpretación que el órgano de cierre le daba a determinadas situaciones fácticas”^[16] diferenciándose de la acepción que le ha dado la nueva Carta Magna

La primera acepción otorgada a la figura fue la de “doctrina legal más probable”, lo cual le atribuyó cierta vocación de vinculatoriedad, lo anterior principalmente porque su desconocimiento constituía causal de casación. Sin embargo, esto cambió con la introducción del art. 4º de la ley 169 de 1896 el cual modificó su concepción: su denominación cambió y pasó a ser conocida como “doctrina probable”, siendo una figura que ya no constituía causal de casación, razón por la cual los jueces podían apartarse de ella sin necesidad de motivación alguna. Por esto, tal como se mencionó con anterioridad, la doctrina probable pasó a ser criterio meramente auxiliar de los jueces al momento de proferir sentencia^[17].

El anterior desarrollo histórico desemboca en el concepto que ha llegado a nuestros días de doctrina probable establecido en el art. 4º de la ley 169 de 1896, el cual, hasta antes de la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional, solo había tenido un carácter auxiliar,  teniendo en cuenta una interpretación exegética del art. 230 de la Constitución de 1991, así como del artículo 17º del Código Civil^[18] colombiano, en donde claramente  se le da un carácter auxiliar y una posición inferior dentro del sistema escalonado de fuentes del derecho colombiano.

Ahora, teniendo en cuenta el desarrollo histórico que ha tenido la figura de la doctrina probable, es necesario estructurar de dónde proviene, actualmente, la fuerza vinculante de la doctrina probable. Hernández afirma que hubo un desarrollo jurisprudencial por parte de la Corte Suprema de la época previa consideración de la relevancia que merece el derecho a la igualdad. Así, la Corporación había establecido que “El principio de igualdad ante la ley, no es una norma rígida y absoluta que pueda aplicarse indiscriminadamente a todas y cada una de las personas”, se decía, entonces, que tenía un carácter relativo lo cual sustenta la tesis que casos iguales merecen trato igual y casos diferentes merecen un trato diferenciado^[19]. Así pues, con la interpretación del derecho a la igualdad de trato por parte de las autoridades, también la Corte Constitucional complementó junto con esto la tesis de la vinculatoriedad de la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia en la conocida sentencia C-836 de 2001. La corporación destaca que la fuerza normativa de la doctrina probable proviene de 4 elementos fundamentales:  

“(1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende regular”^[20].

Lo anterior, por lo tanto, nos lleva al entendimiento de que no puede ser desconocida de manera caprichosa, ya que se le atribuye fuerza normativa y vinculante de forma horizontal (futuras decisiones de la misma Corte Suprema de Justicia) y vertical (decisiones proferidas por jueces de menor jerarquía). Sobre lo anterior, para la doctrina constitucional el juez que desconoce injustificadamente la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia en cuanto a casos análogos sobre los que esta corporación ya se hubiere pronunciado, independientemente de que haya doctrina probable declarada o no^[21], está omitiendo un deber constitucional. Lo anterior tiene sus bases en la autoridad conferida constitucionalmente a la Corte Suprema de Justicia como órgano unificador de la jurisprudencia ordinaria en Colombia con el fin de garantizar derechos fundamentales, lo cual, según la corporación constitucional le da un “plus” a las decisiones de la alta corte sobre las de los jueces de menor jerarquía^[22]; lo anterior, tiene como consecuencia la necesidad de imposición de una exigente carga argumentativa para los demás jueces de la jurisdicción ordinaria cuando deseen apartarse de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia.

Antes de proseguir con la vinculatoriedad del precedente en Colombia, es importante traer a colación el art. 7º del Código General del Proceso (CGP)^[23]. El precepto legal procesal consagra en su inciso segundo que: “Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos”. Lo anterior, teniendo en cuenta el art. 4º de la ley 169 de 1896, representa un gran cambio.  El art. 7º del CGP fue redactado atendiendo a las interpretaciones consagradas en la jurisprudencia constitucional vigente. El art. 4 de la Ley 169 de 1896 prevé que los jueces pueden utilizar la doctrina probable como un criterio auxiliar de su labor. No obstante, el art. 7º del CGP le otorga protagonismo a la institución cuando afirma que los mismos jueces no pueden apartarse de ella sin la debida justificación.

2.1.1.2. Del precedente en Colombia

 El precedente, al ser una figura propia de los sistemas jurídicos del Common Law, no tuvo su entrada en Colombia sino hasta la integración de un tribunal constitucional en el año 1995; de esta forma, se ha entendido que el precedente y más precisamente, el precedente constitucional se introdujo formalmente en el ordenamiento jurídico colombiano después de la creación de la Corte Constitucional, siendo este, el resultado de su funcionamiento. El precedente en Colombia fue reconocido a partir del año 1995^[24]. Fue en este año en el que la Corte, aunque en contadas decisiones, abordó por primera vez el tema del precedente constitucional, dando unos primeros acercamientos a su obligatoriedad y fuerza vinculante^[25]. Dentro de los reconocimientos tempranos que se pueden resaltar sobre la materia, encontramos la aclaración de voto de los magistrados Cifuentes Muñoz, Martínez Caballero y Naranjo Mesa^[26] en los siguientes términos:

“La Corte debe ser consistente con sus criterios interpretativos de la Carta. Esto significa que la Corte debe ser muy cuidadosa al momento de evaluar si procede o no efectuar un cambio jurisprudencial, puesto que sólo cuando existan razones constitucionales que sean más fuertes que el respeto a la seguridad jurídica y la igualdad, se justifica un cambio de interpretación constitucional”.

Los magistrados pusieron de presente la importancia que tiene el hecho de que la Corte mantuviera sus decisiones sobre casos específicos bajo un criterio de uniformidad, ya que esto constituye un presupuesto para la seguridad jurídica y la igualdad. Los magistrados mencionan expresamente el precedente constitucional afirmando que, independientemente de la tradición jurídica a la que pertenezca Colombia, se torna en imperativo que la Corte Constitucional mantenga sus decisiones de forma uniforme. Lo anterior, afirmaron, no solo se fundamenta en el principio de seguridad jurídica, sino en el de igualdad^[27]. Sobre el particular, también señalaron que, la Corte Constitucional, en sede de control abstracto de constitucionalidad, debe mantenerse en lo posible a sus decisiones, ya que, atendiendo a la naturaleza de sus decisiones, las mismas hacen tránsito a cosa juzgada constitucional y se vuelven obligatorias para todos los jueces.

Al revisar la posición de algunos doctrinantes frente a este concepto, podemos encontrar la de Bernal Pulido, quien ha esbozado sobre el tema tres principales argumentos^[28], los cuales sirven para justificar la tesis optimista para la inclusión del precedente en Colombia:

1. Existe una imposibilidad de “trazar una barrera fronteriza entre la creación del derecho mediante la ley y su aplicación mediante la jurisprudencia”. Lo anterior quiere decir que puede verse un sin sentido atribuirle toda la potestad creadora de derecho al procedimiento legislativo y únicamente asignarles a los órganos judiciales la función estricta de aplicación de la ley. Esa imposibilidad puede tener su origen en la incapacidad de la ley para cubrir cada supuesto de hecho que puede presentarse ante la jurisdicción, por lo cual se torna en necesaria la creación de reglas de derecho para el caso concreto, siempre y cuando estas respeten los fundamentos y esencia de la Constitución.
2. Dentro del segundo argumento, el autor destaca que el precedente es imprescindible para garantizar a) La coherencia del sistema jurídico, pues si se ha decidido sobre determinada situación en el pasado en determinado sentido, lo coherente sería que, si se presentan hechos sustancialmente iguales, se resuelva en mismo sentido. b) Su estabilidad, lo que para Bernal siginifica, “la permanencia en el tiempo de las reglas jurídicas relativas a la aplicación del derecho a los casos concretos y la uniformidad de su aplicación”. c) El respeto del principio de igualdad, lo que presupone un mismo trato por parte de las autoridades a sujetos implicados en situaciones “idénticas o similares, anteriores, presentes y futuras”.
3. Como tercer argumento, el doctrinante desvirtúa la interpretación estricta que le han dado al art. 230 de la Constitución los estudiosos que propenden por la “tesis escéptica del precedente”. Para Bernal Pulido, reconocer que los jueces estén vinculados a la jurisprudencia no significa que se vea comprometida su independencia:

“La independencia judicial se garantiza cuando el juez está vinculado al sistema de fuentes del derecho y no a las opiniones o intereses personales de otras autoridades del Estado. La atribución de fuerza vinculante a la jurisprudencia implica que el juez está sujeto a las sentencias judiciales que han resuelto casos pasados, y no a las opiniones o intereses de los demás jueces, sobre todo de los magistrados de las altas cortes”^[29].

2.1.2. Apartamiento, y variación de la doctrina probable y el precedente judicial

 La segunda característica común entre las figuras de la doctrina probable y del precedente judicial, podemos encontrar que, en aplicación de ambas, el juez, en caso de encontrarlo justificado, se puede apartar de la línea jurisprudencial que debería aplicar en atención a las reglas ya explicadas. Así pues, aunque es cierto que la jurisprudencia de la Corte ha defendido que el desconocimiento del precedente es una causal de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, también ha sido enfática en la posibilidad que existe de que el funcionario se aparte de la misma cuando encuentre razones de peso para hacerlo^[30]. En esta misma línea encontramos aquello que se prevé en el art. 7º del CGP con respecto a la doctrina probable, en donde se lee que el funcionario judicial puede apartarse del precedente, siempre y cuando exponga claramente las razones de dicho apartamiento^[31].

Para que lo anterior sea llevado a cabo, es necesario tener claridad del procedimiento que el funcionario debe seguir para que la separación del precedente o a la doctrina probable tenga lugar: (i) el juez debe reconocer la existencia de un precedente o doctrina probable declarada (carga de transparencia) para, posteriormente, (ii) argumentar por qué se apartará de él o ella en el caso concreto (requisito de suficiencia)^[32]. Ahora bien ¿en qué eventos se ha dicho que es posible dar lugar a esta fragmentación? Pues bien, los órganos de cierre bajo determinadas circunstancias pueden variar la doctrina probable y el precedente si así lo requieren las circunstancias sociales de la época.

Sobre este punto, en lo que refiere específicamente al funcionamiento de la figura de la doctrina probable, la Corte Constitucional afirmó mediante sentencia C-836/01 el modo en el cual la Corte Suprema de Justicia puede variar su jurisprudencia:

“Un cambio en la situación social, política o económica podría llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento tal como lo venía haciendo la Corte Suprema, no resulten adecuadas para responder a las exigencias sociales. Esto impone la necesidad de formular nuevos principios o doctrinas jurídicas, modificando la jurisprudencia existente, tal como ocurrió en el siglo pasado, cuando la Corte Suprema y el Consejo de Estado establecieron las teorías de la imprevisión y de la responsabilidad patrimonial del Estado”^[33].

Adicionalmente, la sentencia afirma que la Corte Suprema de Justicia puede variar su jurisprudencia cuando considere erróneas sus decisiones anteriores. La acepción “erróneas” se debe entender bajo tres hipótesis:

“En primer lugar, cuando la doctrina, habiendo sido adecuada en una situación social determinada, no responda adecuadamente al cambio social posterior (…) En segundo lugar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico (…) En tercer lugar, como resulta apenas obvio, por cambios en el ordenamiento jurídico positivo, es decir, debido a un tránsito constitucional o legal relevante”^[34].

En materia de precedente judicial, la jurisprudencia constitucional afirma que las Cortes pueden cambiar el precedente teniendo en cuenta que este no implica una característica petrificante que le atribuye al derecho una inmutabilidad absoluta, pues de lo contrario el ordenamiento jurídico no podría responder antes los distintos cambios normativos y sociales. Entonces, para la Corte Constitucional la facultad de cambiar el precedente en determinadas circunstancias refuerza los principios de igualdad, buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, “en la medida en que impiden que el precedente judicial se convierta en una materia discrecional”^[35]. Finalmente, la Corte no ha establecido criterios claros para poder cambiar su precedente. Por lo pronto, entonces, se deben recurrir a creaciones doctrinarias como el overruling y el distinguishing, los cuales no son objeto del presente trabajo^[36].

2.2. Diferencias

2.2.1. Competencia para crear doctrina probable y precedente

Se debe decir que todos los jueces crean precedente con sus decisiones, no obstante, en lo que respecta a los jueces diferentes a aquellos pertenecientes a las altas cortes, solo se hace referencia al llamado precedente horizontal^[37], siendo los de las altas corporaciones los únicos competentes para crear el llamado precedente vertical. Sobre este punto hay que anotar que las altas cortes también pueden dar lugar a un llamado precedente horizontal, en tanto, así como los jueces de inferior jerarquía deben mantenerse a lo decidido por las altas cortes, las altas cortes también deben mantenerse a sus propias decisiones.

La Corte Constitucional ha definido al precedente vertical como “el que proviene de un funcionario o corporación de superior jerarquía, particularmente de aquellas que en cada uno de los distintos ámbitos de la jurisdicción se desempeñan como órganos límite^[38]”. De la anterior definición se deduce que sólo los órganos de cierre de cada jurisdicción tienen la potestad de crear precedente vertical. Sin embargo, no siempre ha sido así, ya que en los años 90’ la Corte Constitucional^[39] reconocía exclusivamente como suya la función de crear doctrina judicial de carácter obligatorio para los jueces inferiores jerárquicos, sin perjuicio del principio de igualdad que emanaba de la aplicación de la doctrina probable. No obstante, la Corte^[40] reconoció a posteriori que todas las altas cortes^[41], cuando profieren decisiones cumpliendo su función como órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, crean precedente judicial para los jueces de inferior jerarquía, lo cual tiene fundamento en múltiples preceptos constitucionales^[42].

En cuanto al órgano competente para dar lugar a una denominada doctrina probable, se encuentra que esta, tal y como se mencionó anteriormente, no sólo puede ser creada por la Corte Suprema de Justicia actuando como tribunal de casación, sino también por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, cada una fungiendo como órgano de cierre de sus respectivas jurisdicciones. Lo anterior quiere decir que el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia lo hacen ejerciendo su función de tribunal de casación o de cierre de lo contencioso-administrativo respectivamente, de lo contrario no sería posible, verbigracia, cuando son jueces constitucionales resolviendo impugnaciones de acciones de tutela. Entonces, se debe decir que las tres altas cortes poseen una doble función como creadoras de precedente y doctrina probable, función que genera confusiones al momento de determinar la presencia de la una o la otra.

Con todo, se concluye que todas las altas cortes pueden crear una u otra, pero relativo a esto se extrae una diferencia: todos los jueces de la República pueden crear precedente horizontal, mientras que la doctrina probable es función reservada a los órganos de cierre.

2.2.2. Número de decisiones necesarias para crear precedente o doctrina probable

La segunda diferencia entre las figuras hace referencia al número de providencias que se requieren para que el precedente o la doctrina probable se configuren. Sobre la doctrina probable, existe norma expresa que indica que son tres las decisiones sobre un mismo punto de derecho de la Corte Suprema de Justicia (debe recordarse que esto se entiende en el mismo sentido para las demás corporaciones) las que se requieren para que la misma nazca, tal y como lo prevé el art. 4º de la ley 169 de 1896.  Por el contrario, en lo que refiere al precedente judicial, se entiende que una sola sentencia crea precedente^[43].

Bernal Pulido, al incluir la jurisprudencia constitucional y la doctrina probable dentro de la categoría de precedente judicial, aduce esta característica como sustancial para diferenciar las dos figuras. Ahora bien, la Corte Constitucional en conocidas y ya citadas sentencias, como la C-836 de 2001 y la C-621 de 2015, ha diferenciado las dos figuras, disociando a la doctrina probable de la categoría de precedente judicial. Además, en decisiones como la C-539 de 2011, la Corte les atribuye la capacidad creadora de precedente judicial a todas las altas cortes, lo que tiene como consecuencia la atribución de una doble función a las mencionadas corporaciones: La de crear doctrina probable y precedente. Teniendo todo lo anterior presente, se debe decir que, así como la Corte Constitucional, las demás corporaciones pueden crear precedente judicial por medio de una decisión sin perjuicio del requisito de existencia de tres decisiones para crear doctrina probable.

2.2.3. Función específica de cada figura

El tercer criterio diferenciador es el más importante para poder realizar una separación integral de las dos figuras. Si bien es cierto que de la incidencia que tienen las instituciones sobre la decisión judicial se derivan algunas similitudes, como la necesidad de garantizar la coherencia, el sostenimiento del principio de igualdad y de legalidad, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado la doctrina probable del precedente en razón de la función específica de cada una de las figuras. Así pues, en la sentencia C-621 de 2015, se plantea lo siguiente:

“La Corte determinó que la doctrina probable y el precedente judicial, son dos vías distintas para darle fortaleza a la decisión judicial y con ello contribuir a la seguridad jurídica y al respeto por el principio de igualdad. Encontró que mientras la doctrina probable establece una regla de interpretación de las normas vigentes, que afecta la parte considerativa de la decisión judicial, el precedente judicial establece reglas sobre la aplicación de las normas en casos precisos, afecta por lo tanto aquellos casos cuyos hechos se subsuman en la hipótesis y están dirigidos a la parte resolutiva de la decisión”.

Lo dicho por la Corte Constitucional es fundamental para entender la diferenciación entre estas dos instituciones. Así pues, mientras que la doctrina probable establece una regla de interpretación de las normas vigentes, y su impacto se restringe a la parte considerativa de la decisión, en el otro lado se encuentra que el precedente establece reglas para aplicar normas en casos fácticos concretos, lo que quiere decir que deben haber hechos subsumibles en las hipótesis establecidas por la Corte dentro de sus reglas. Lo anterior quiere decir que el precedente está dirigido a la resolución de un caso en concreto, mientras que la doctrina probable se enfoca en la interpretación de normas jurídicas en abstracto.

Lo expuesto anteriormente significa que la doctrina probable no implica un modo definido de resolución del caso, sino unos criterios interpretativos de normas que el operador jurídico debe tener en cuenta al momento de exponer las razones de la decisión. El precedente, por su parte, implica que al haber una identidad^[44] del caso sub judice con uno resuelto de forma anterior por alguna de las altas cortes o el mismo juez, necesariamente se debe fallar de la misma forma.

A continuación, se procederá con la concreción de la teoría expuesta por medio del uso que se les ha dado a las figuras en casos resueltos por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, para así facilitar la observación de las dos funciones por separado.

 

3. DISCUSIÓN DE CASOS

En materia de doctrina probable procederé a analizar uno de los temas más recientes que ha abordado la Corte Suprema de Justicia: la unión marital de hecho como originaria de un estado civil^[45]. Se fundamenta este tema ya que consideramos que permite esbozar de forma clara las características de la institución de la doctrina probable y cómo influye dentro de la función jurisdiccional. Se utilizará como base la primera providencia en que aquella corporación declaró la existencia de doctrina probable aplicable al caso^[46].

En esta situación, la regla de interpretación establecida por la Corte Suprema de Justicia consiste en lo siguiente:

“En el derecho patrio, a partir de la vigencia de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, toda “comunidad de vida permanente y singular” entre dos personas no casadas o con impedimento para contraer nupcias, da lugar hoy a una unión marital de hecho y a originar un auténtico estado civil, según doctrina probable de la Corte (artículos 4º de la Ley 169 de 1886 y 7º del Código General del Proceso, y sentencia de la Corte Constitucional C-836 de 2001), como otra de las formas de constituir familia natural o extramatrimonial, al lado del concubinato, que también la compone”^[47].

Teniendo presente el pasaje anterior, se procederá a hacer el análisis:

La Corte Constitucional, reiterando su definición, le da a la doctrina probable la función de creación de reglas de interpretación sobre normas jurídicas vigentes; en este caso se trata de la ley 54 de 1990^[48]. En las circunstancias expuestas se tiene de forma determinada la ley sobre la que recae la regla de interpretación, se debe definir cuál es esta: a partir de la vigencia de la ley 54 de 1990, se debe entender que la unión marital de hecho origina un auténtico estado civil y se constituye como otra forma de constituir familia natural o extramatrimonial.

Resumidamente, el caso de la sentencia analizada consistió en un recurso de casación interpuesto por los sucesores de un causante para revocar una sentencia de segunda instancia por medio de la cual se declaró la existencia de una unión marital de hecho entre el causante y su compañera permanente.

Es pertinente adelantar que la decisión de la Corte Suprema de Justicia fue la de no casar la sentencia, esto es relevante en tanto, tal y como lo afirma la Corte Constitucional, la doctrina probable influye en la parte considerativa, no resolutiva de la sentencia. Al ser un caso relacionado con la unión marital de hecho, el juez necesariamente debe tener de presente la ley 54 de 1990 y las interpretaciones de las cuales haya sido objeto y que constituyen doctrina probable. No obstante, debe recordarse que la doctrina probable no implica una determinada forma de resolución del caso, sino criterios que el juez debe utilizar para poder crear una estructura argumentativa que sustente la decisión, por lo tanto, aún si el juez decreta o no la existencia de una unión marital de hecho, esto no perjudica la interpretación existente hecha sobre la institución en lo relativo al factum de que dicha unión genera un auténtico estado civil. La interpretación que le da la Corte Suprema de Justicia a la institución como originaria de un auténtico estado civil, implicó que, en caso de estar en presencia de una unión marital de hecho, esta puede tener ciertas consecuencias, por ejemplo: la existencia de un derecho de alimentos o una vocación sucesoral derivada de la existencia de un auténtico estado civil que, finalmente depende de la existencia de la unión marital de hecho.

Sobre el precedente judicial, según la Corte, este se puede encontrar tanto en sentencias de tutela como de constitucionalidad proferidas por la corporación, no obstante, sobre ello existe una discusión que no le compete al presente trabajo^[49]. Por lo tanto, en materia de precedente analizaré la sentencia de unificación de tutela SU-080 de 2020^[50], la cual es reciente, y adicionalmente sentó precedente en materia de derecho de familia.

Sobre esta sentencia debe señalarse que se interpuso una acción de tutela contra providencia judicial al considerar que esta incurrió en un defecto sustantivo al inaplicar disposiciones normativas que hacen parte del bloque de constitucionalidad. El petitum de la accionante era divorciarse, sin embargo, también buscaba ser reparada integralmente debido a la violencia intrafamiliar que padeció, a causa de su cónyuge, durante su relación matrimonial. La accionante solicitaba el pago de esta reparación por medio del reconocimiento de alimentos periódicos. El tribunal decretó el divorcio, sin embargo, no ordenó la reparación integral al considerar que, por su condición económica, la demandante no acreditaba el requisito de necesidad para la recepción de alimentos. La accionante interpone acción de tutela contra la providencia del Tribunal Superior, a la cual la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia respondió, sentando algunos criterios de resolución del caso para al final revocar la sentencia del Tribunal y ordenar revisar el caso de nuevo. La parte demandada impugnó esta decisión, por lo que pasó a la Sala de Casación Laboral, la cual revocó la sentencia de tutela y confirmó la sentencia del Tribunal Superior.

Ahora, como órgano de cierre y unificador de jurisprudencia de la Jurisdicción Constitucional, la Corte Constitucional, en sede de revisión, procede a revocar la sentencia de la Sala de Casación Laboral y a confirmar parcialmente la sentencia de la Sala de Casación Civil. La Corte Constitucional reconoce el derecho fundamental a acceder a una reparación integral en los casos de violencia intrafamiliar^[51].

Lo anterior tiene implicaciones importantes. En primer lugar, la Corte afirma que el juez debe fallar extra o ultra petita con el fin de proteger este derecho en casos de violencia intrafamiliar. Lo anterior quiere decir que, si se está ante una solicitud de divorcio, y en el escrito de demanda no se pretende la reparación integral, esto no obsta para que si durante el transcurso del proceso, el juez que probase la existencia de episodios de violencia intrafamiliar tenga la obligación de fallar fuera de lo pedido en la demanda y ordenar la reparación integral.  En este punto se ve la injerencia que tiene el precedente judicial dentro de la sentencia. A diferencia de la doctrina probable, el precedente, por su parte, sí implica una obligación del juez para fallar conforme a este, pues como se ha estudiado en las secciones precedentes, la doctrina probable no obliga al juez en la parte resolutiva de la sentencia. En el caso del precedente, este se compone de un supuesto de hecho en el cual se pueden subsumir casos concretos, por lo tanto, aquellos que se adecúen al supuesto, deben ser resueltos en el mismo sentido.

En segundo lugar, es importante resaltar cómo la Corte no está haciendo un trabajo interpretativo de normas jurídicas vigentes, lo que hace es utilizarlas como base para darle resolución a un caso concreto. Con todo lo anterior es posible encontrar la diferencia entre la regla interpretativa propia de la doctrina probable y la regla de derecho para la resolución de casos perteneciente a la institución del precedente judicial.

 

CONCLUSIONES

A lo largo de este artículo se ha esbozado que Colombia, dentro de su desarrollo histórico, se ha visto marcado por una fuerte influencia del sistema de derecho continental o Civil Law, que se ve fuertemente reflejada en sus instituciones, fuentes de derecho, y en especial, la labor del juez. Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, este paradigma ha cambiado, por lo que Colombia ha tomado instituciones de otros sistemas jurídicos como el Common Law para así darle fortaleza al rol que cumple el juez en el sistema de fuentes del derecho colombiano.

Como resultado de este acercamiento entre el Common Law y el Civil Law, se encuentra la inclusión del precedente judicial, gracias a la jurisprudencia constitucional proveniente de la Corte Constitucional como máximo órgano de la jurisdicción constitucional. Esto implicó un choque conceptual entre esta institución y la de la doctrina probable, esta última propia del sistema de derecho continental.

Se encuentra que las dos instituciones han tenido un desarrollo histórico independiente. La doctrina probable pasa por múltiples etapas: una etapa temprana donde esta tenía fuerza vinculante y constituía causal de casación, en la cual era conocida como “doctrina legal”. Una etapa intermedia donde esta fuerza vinculante desaparece, y se convierte en un mero criterio orientador que los jueces podían o no tener en cuenta al ejercer la función judicial. Por último, la etapa en la que nos encontramos actualmente, en la cual la doctrina probable aparece como vinculante en virtud de disposiciones legales y jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional.

El precedente, por su parte, pasa por dos etapas: una primera, en la cual la Corte Constitucional sólo se reconoce a ella misma como la única capaz de crearlo. No obstante, con la evolución de su jurisprudencia, le atribuyen esta función creadora de precedente vertical a todas las altas cortes en y de precedente horizontal a todos los jueces (sin ahondar es las dificultades prácticas de esta especie de precedente), en virtud del principio de igualdad de trato por parte de los jueces, de confianza legítima en las autoridades y la función unificadora de jurisprudencia de los órganos de cierre de la rama judicial.

El precedente judicial y la doctrina probable colisionan, pues no se tiene claridad sobre la función que cumple cada uno. Existe una incertidumbre sobre la naturaleza de la doctrina probable, si esta es una especie de precedente, y qué tipo de injerencia tiene sobre los demás jueces de la rama judicial. Sobre esto, la jurisprudencia constitucional contribuye a la diferenciación, determinando que la doctrina probable es una regla de interpretación de normas jurídicas vigentes, mientras que el precedente es una regla de derecho para la resolución de casos. Finalmente, la misma Corte Constitucional afirma que la función creadora de estas dos instituciones le compete a todas las altas cortes.

Con todo, el presente artículo no resuelve temas que, considera el autor, son merecedores de estudio más profundo: la doble función creadora de la Corte Suprema de Justicia como creadora de precedente, y al mismo tiempo creadora de doctrina probable, la función del precedente horizontal en Colombia, la discusión derivada de las sentencias de constitucionalidad de la Corte en cuanto a la posibilidad de que constituyan precedente, y, por último, la inaplicación o el apartamiento del precedente y la doctrina probable.

Para finalizar, es pertinente plantear el problema de la hiperproducción de sentencias en Colombia. Como lo destaca Taruffo^[52], los tribunales en los sistemas de Common Law producen una cantidad mínima de sentencias comparada con el número de sentencias que producen anualmente las altas cortes colombianas. ¿El precedente existe de forma cierta en Colombia o simplemente se puede hablar de máximas instituidas en las sentencias de las cortes? Esta pregunta requiere un trabajo de investigación a profundidad, pues como sucede a menudo, existen tantas sentencias de los tribunales de cierre sobre el mismo tema, que en múltiples ocasiones las decisiones parecen contradictorias, lo que vuelve la determinación del precedente una empresa casi imposible.

 

 BIBLIOGRAFÍA

• Bernal Pulido, C. “El precedente en Colombia”. Revista Derecho del Estado, n.º 21, 2008.
• Hernández Meza, N. “Los Principios de Igualdad y Seguridad Jurídica como Presupuestos de la Doctrina Probable”. Revista de Derecho, Universidad del Norte, n.º 18, 2002.
• Lozada Pimiento, N. “La Doctrina Probable: ¿Criterio Auxiliar o Legislación Judicial?”. Legis Ámbito Jurídico, 2018, p. 2-3. Disponible en: https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/constitucional-y-derechos-humanos/la-doctrina-probable-criterio-auxiliar-o.
• Moreno, L. F. “Precedente judicial y administrativo en la regulación económica colombiana”.  Revista Derecho del Estado, n.º 37, 2016.
• Saavedra Ramírez, y L. Lozano Guio, L. “Vinculatoriedad del precedente y jurisprudencia como doctrina probable frente a la doctrina del derecho viviente (Diritto vivente)”. Teoría y Praxis Investigativa, 8, n.º 2, 2013.
• Taruffo, M. “Precedente y jurisprudencia”. Precedente, revista jurídica, 2007, 86-99
• Toncell Rosado, E. “El Valor Jurídico de la Jurisprudencia como Doctrina Probable en el Sistema de Fuentes Colombiano desde el Ámbito Constitucional”, tesis de maestría, Universidad Externado de Colombia, 2014.

 Jurisprudencia

            Corte Constitucional

• C. Const., Sent. T-123, mar. 21/1995. M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
• C. Const., Sent. C-194, may. 4/1995. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
• C. Const., Sent. T-260, jun. 20/1995. M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
• C. Const., Sent. C-836, ago. 9/2001. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
• C. Const., Sent. T-292, abr. 6/2006. M. P Manuel José Cepeda Espinosa.
• C. Const., Sent. C-335, abr. 16/2008. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.
• C. Const., Sent. C-539, jul. 6/2011. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
• C. Const., Sent. T-762, oct. 7/2011. M. P. María Victoria Calle Correa.

• C. Const., Sent. C-461, jul. 17/2013. M. P. Nilson Pinilla Pinilla.
• C. Const., Sent. C-621, sep. 30/2015. M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
• C. Const., Sent. SU-406, ago. 4/2016. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
• C. Const., Sent. SU-354, may. 25/2017. M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
• C. Const., Sent. SU-113, nov. 8/2018. M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
• C. Const., Sent. SU-080, feb. 25/2020. M. P. José Fernando Reyes Cuartas.

 Corte Suprema de Justicia

• CSJ, Cas. Civil, Auto jun. 18/2008, Rad. C-0500131100062004-00205-01. M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar.
• CSJ, Cas. Civil, Auto dic. 19/2008, Rad. 11001-0203-000-2007-01200-00. M. P. Arturo Solartre Rodríguez.
• CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 11/2009, Rad. 85001-3184-001-2002-00197-01. M. P. William Namén Vargas.
• CSJ, Cas. Civil, Sent. dic. 19/2012, Rad. 7600131100082004-00003-01. M. P. Fernando Giraldo Gutiérrez.

• CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 24/2016, Rad. 05001-31-10-008-2011-00069-01. P. Luis Armando Tolosa Villabona.
• CSJ, Cas. Civil, Sent. may. 18/2018, Rad. 68001-31-10-006-2012-00274-01. P. Luis Armando Tolosa Villabona.

 Legislación

• Ley 61 de 1886. “Provisional sobre organización y atribuciones del Poder Judicial y el Ministerio Público y algunos procedimientos especiales”. Diario Oficial No. 6.881.
• Ley 57 de 1887. “Sobre adopción de Códigos y unificación de la legislación nacional”. Diario Oficial No. 7.019.
• Ley 153 de 1887. “Que adiciona y reforma los Códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887”. Diario Oficial No. 7.151.
• Ley 169 de 1896. “Sobre reformas judiciales”. Diario Oficial No. 10.235.
• Ley 54 de 1990. “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”. Diario Oficial No. 39.615.
• Ley 1564 de 2012. “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.489.

 

NOTAS:

* Estudiante de segundo año de derecho de la Universidad Externado de Colombia.

[1] A manera de introducción, se debe decir que a diferencia de lo que sucede con el precedente judicial, la doctrina probable encuentra fundamento legal expreso en el Ordenamiento Jurídico Colombiano, mientras que el precedente, ha sido introducido por medio de múltiples providencias del Tribunal Constitucional.

[2] Bernal Pulido, C. “El precedente en Colombia”. Revista Derecho del Estado, n.º 21, 2008, p. 90. Bernal Pulido, por ejemplo, afirma textualmente que 3 sentencias de la Corte Suprema de Justicia son necesarias para conformar Doctrina Probable, lo que a su vez configura precedente. Lo anterior demuestra la incorporación de los dos conceptos dentro de la categoría de precedente. Esto constituye elemento de la tesis por la que propende Bernal Pulido: “Tanto el artículo 4.º de la Ley 169 de 1896 como la Sentencia C-836 de 2001 determinan que no una sino tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado sobre un mismo punto de derecho, constituyen “doctrina legal probable” y conforman un precedente”. En el mismo sentido, el siguiente artículo: Saavedra Ramírez, L. y Lozano Guio, L. “Vinculatoriedad del precedente y jurisprudencia como doctrina probable frente a la doctrina del derecho viviente (Diritto vivente)”. Teoría y Praxis Investigativa, 8, n.º 2, 2013, p. 24.

[3] En este sentido se encuentran las sentencias de la Corte Constitucional: C-539/11 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-461/13 M. P. Nilson Pinilla Pinilla y SU-354/17 M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. La Corte afirma que todas las altas cortes pueden crear precedente judicial obligatorio para los jueces de menor jerarquía. Lo anterior no da una claridad suficiente sobre las circunstancias en las que la Corte Suprema de Justicia crea doctrina probable o crea precedente, ya que la misma Corte Constitucional ha diferenciado las dos instituciones en su sentencia C-621/15 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Con todo, cabe preguntarse ¿La Corte Suprema de Justicia puede crear precedente judicial? Y si es así ¿En qué tipo de decisiones? Esto en el entendido de que su función creadora de precedente coexistiría con su función creadora de doctrina probable donde cada una cumpliría un rol distinto.

[4] Ferney Moreno, L. “Precedente judicial y administrativo en la regulación económica colombiana”.  Revista Derecho del Estado, n.º 37, 2016, p. 167. Ferney sobre esto complementa: “En el common law opera el precedente como jerarquía entre corte, tribunales y jueces, y una rígida regla de stare decisis, esto es, mantenerse en una decisión anterior para resolver un caso actual”.

[5] Ibid., 168. Sobre el Civil Law, el autor destaca: “Por su parte, en el sistema romano-francés, los jueces dictan sentencia ciñéndose a la ley. Sin embargo, en este sistema de derecho romano-francés, se ha admitido, desde finales del siglo pasado e importada del derecho español, una variante del precedente judicial que es la llamada jurisprudencia o doctrina legal, respecto de la cual se puede decir que no ha sido generalizada la idea de aceptarla como fuente de derecho”.

[6] Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. M. P. Rodrigo Escobar Gil. En esta ocasión, la Corte destaca que, como factor fundamental para poder definir la obligatoriedad de la jurisprudencia dentro de un ordenamiento jurídico, es el análisis del desarrollo histórico y el sistema jurídico respectivo que cada país haya acogido durante este desarrollo. Finalmente, destaca que en el Common Law el precedente constituye una verdadera costumbre judicial.

[7] Corte Constitucional. Sentencia T-292 de 2006. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre esto, la Corte definió al precedente como: “aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”. En el mismo sentido la sentencia SU-354/17.

[8] Ibid. La Corte expone las condiciones necesarias de procedibilidad del precedente: “i) que se trate de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y ii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia sean semejantes o planteen un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”.

[9] Para profundizar al respecto, ver Bernal Pulido, C. “El precedente en Colombia”. Revista Derecho del Estado, n.º 21, 2008, pp. 87-88.

[10] Al proferir sentencia, el juez no podía desconocer injustificadamente la doctrina legal vigente proferida por la Corte Suprema de Justicia. En caso de desconocimiento, la parte afectada podía aducir el desconocimiento como causal de casación y que la decisión pasara a ser competencia de la Corte Suprema de Justicia en sede casación. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente decir que existía un constreñimiento del juez de inferior jerarquía para acatar la doctrina legal, pues su desconocimiento deslegitimaría su decisión y podría ser revocada por medio de providencia de la Alta Corte.

[11] Ley 169 de 1896, 31 de diciembre. “Sobre reformas judiciales”. Diario oficial 10.235.

[12] Corte Constitucional. Sentencia C-836/01 M. P. Rodrigo Escobar Gil.

[13] Sentencia C-836/01 M. P. Rodrigo Escobar Gil. “En la medida en que el Consejo de Estado carecía legalmente de funciones jurisdiccionales en el momento en que fueron expedidas las normas que crearon la doctrina legal y la doctrina probable, estas dos instituciones, y los grados de autonomía que conferían, resultaban aplicables a toda la actividad judicial.  Con todo, la regulación actual de los procedimientos judiciales ante las diversas jurisdicciones y de las facultades de los jueces pertenecientes a cada una de ellas son independientes.  A pesar de ello, y sin desconocer que la autonomía judicial varía dependiendo de la jurisdicción y de la especialidad funcional, el análisis general de dicha prerrogativa es predicable de los jueces que integran la administración de justicia, tanto los que corresponden a la denominada jurisdicción ordinaria, como a los que pertenecen a la justicia administrativa y constitucional”.

[14] LOZADA PIMIENTO, N. “La doctrina probable: ¿Criterio Auxiliar o Legislación Judicial?”. Legis Ámbito Jurídico (2018): 2-3, https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis/constitucional-y-derechos-humanos/la-doctrina-probable-criterio-auxiliar-o En esta breve disertación, el autor afirma que otro factor que le dio apertura al debate sobre la obligatoriedad de la doctrina probable, fue la adopción del artículo 7º del Código General del Proceso que establece: “Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos”

[15] Es pertinente traer a colación el art. 7º de la Ley 1564 de 2012, mejor conocida como el Código General del Proceso cuya constitucionalidad fue estudiada por la Corte en sentencia C-621/15, en la cual la Corte la declaró exequible.

[16] Toncell Rosado, E. “El Valor Jurídico de la Jurisprudencia como Doctrina Probable en el Sistema de Fuentes Colombiano desde el Ámbito Constitucional”. Tesis de maestría, Universidad Externado de Colombia, 2014, p. 2.

[17] Hernández Meza, N. “Los Principios de Igualdad y Seguridad Jurídica como Presupuestos de la Doctrina Probable”. Revista de Derecho, Universidad del Norte, n.º 18, 2002, p. 88. El autor afirma que: “la violación de la doctrina probable dejó de ser causal de casación, respeto de lo cual la Corte Suprema de Justicia estableció que ‘la violación a la doctrina probable no da lugar a casación porque la ley no ha tratado la doctrina legal como obligatoria sino como doctrina probable’. Con este pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia aclaró el carácter meramente operativo que tenía la doctrina probable para el juez al elaborar su jurisprudencia”.

[18] El texto del precepto consagra que: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas. Es, por tanto, prohibido a los jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general o reglamentaria”. La constitucionalidad de este precepto fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en su sentencia C-461/13 M. P. Nilson Pinilla Pinilla donde su constitucionalidad fue condicionada al entendido de que no impide la existencia de efectos erga omnes y extensivos de las sentencias que deciden las acciones constitucionales.

[19] Ibid., 89. Hernández destaca lo siguiente de ese tardío desarrollo jurisprudencial que realiza la Corte Suprema de Justicia sobre el derecho de igualdad: “Estas interpretaciones hechas por la Corte Suprema de Justicia como intérprete de la Constitución de 1886 se constituyen en pilares que ayudaron a la concreción en la Carta del 91 del artículo 13, que eleva a la categoría de valor jurídico fundamental el derecho a la igualdad, entendiéndose éste, por un lado, como un deber jurídico al que están obligadas las autoridades del Estado y, por otro, como mecanismo de protección de los asociados frente a las actuaciones de las autoridades”.

[20] Sentencia C-836 de 2001 M. P. Rodrigo Escobar Gil. La Corte además brinda el fundamento constitucional de los 4 elementos esbozados: “El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el derecho de los ciudadanos a que las decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico. Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley –entendida ésta como el conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad –como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces”.

[21] Ibid., Ante la falta de claridad sobre la existencia de Doctrina Probable aplicable al caso concreto, la Corte Constitucional pone de presente que: “los jueces deben hacer explícita la diversidad de criterios, y optar por las decisiones que interpreten de mejor manera el imperio de la ley, a partir de una adecuada determinación de los hechos materialmente relevantes en el caso.  De la misma forma, ante la imprecisión de los fundamentos, pueden los jueces interpretar el sentido que se le debe dar a la doctrina judicial de la Corte Suprema”.

[22] Ibid.

[23] Ley 1564 de 2012. “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 48.489.

[24]  No obstante, autores como Carlos Bernal defienden que durante la época de la conocida Corte Suprema de Justicia de los años 30 del siglo XX o “Corte de oro” hubo un notorio avance con respecto a la función de la jurisprudencia ordinaria dentro de la creación referentes para las providencias de los jueces de menor jerarquía. “A pesar de esta meridiana filiación del derecho colombiano a los principios del sistema de derecho continental, en los años treinta del siglo XX tuvo lugar un fenómeno particular: la Corte Suprema de Justicia, conformada en aquel entonces por un grupo de egregios juristas, y conocida para la posteridad como la “Corte de Oro”, profirió varias sentencias que introdujeron al sistema jurídico nuevos elementos que no aparecían en las leyes y que provenían sobre todo de la jurisprudencia francesa. Aun cuando estos conceptos no adquirieron un reconocimiento legal, fueron aplicados por los jueces civiles para resolver casos futuros. Mediante sus sentencias de casación, la Corte Suprema de Justicia controló el respeto de esta jurisprudencia por parte de los jueces ordinarios. De este modo, tales sentencias de la Corte de Oro se convirtieron en los primeros precedentes del derecho colombiano. Aún hoy se considera que, si un juez no los aplica, falla por fuera del derecho”. Bernal Pulido, C. “El precedente en Colombia”, cit., p. 84.

[25] Se pueden abordar fundamentalmente tres decisiones en el mencionado año: La sentencia T-123/95 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Aclaración de Voto de los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa en la sentencia C-194/95, y, por último, la sentencia T-260/1995 M. P. José Gregorio Hernández Galindo.

[26] Corte Constitucional. Sentencia C-194/95 M. P. José Gregorio Hernández Galindo. Aclaración de voto de los magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo Mesa.

[27] Ibíd., Textualmente afirman los magistrados “Consideramos que, si bien en Colombia no existe una rígida regla de stare decisis, tal y como opera en los países de Common Law, debemos aceptar que en principio todo tribunal, y en especial la Corte Constitucional, tiene la obligación de ser consistente con sus precedentes. Ello deriva no sólo de elementales consideraciones de seguridad jurídica -pues las decisiones de los jueces deben ser razonablemente previsibles- sino también del respeto al principio de igualdad, puesto que no es justo que casos iguales sean resueltos de manera distinta por un mismo juez. En el caso de la Corte Constitucional, este principio de respeto al precedente opera con mayor vigor, por la particular fuerza normativa de las decisiones de este tribunal en materia de control abstracto, puesto que ellas obligan a todos los poderes, pues sus fallos hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Además, como las normas constitucionales tienen mayor trascendencia -por ser la base de todo el ordenamiento – y vocación de permanencia, la exigencia de seguridad jurídica en las interpretaciones constitucionales es aún mayor”.

[28] Bernal Pulido, C., cit., p. 86.

[29] Resumidamente para Bernal: “La tesis escéptica descree de la posibilidad de fundamentar la idea de precedente en el derecho colombiano. Su principal asidero estriba en una interpretación histórica y literal del mencionado artículo 230 de la Constitución. Fiel a la voluntad del Constituyente, esta interpretación sostiene que la Constitución definió a la ley como la única fuente del derecho que vincula al juez, para proteger la independencia judicial. Además, esta tesis señala que en el derecho colombiano no existe una disposición que imponga al juez el deber de sujetarse a la jurisprudencia de las altas cortes y que el principio del stare decisis es propio de un modelo de “case law”, incompatible con nuestro sistema de derecho continental”. Ibid., 85.

[30] Corte Constitucional. Sentencia SU-354/17 M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.

[31] Corte Constitucional. Sentencia C-621/15 M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En esta sentencia la Corte unifica los criterios bajo los cuales un juez se puede apartar de la Doctrina Probable y del precedente judicial.

[32] Dentro de la argumentación el juez debe aducir alguna de las siguientes razones: “(i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto; (ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial”. Ibid.

[33] Corte Constitucional. Sentencia C-836/01 M. P. Rodrigo Escobar Gil. “En estos casos se justifica un replanteamiento de la jurisprudencia.  Sin embargo, ello no significa que los jueces puedan cambiar arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo, sin más, que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una situación social, económica o política diferente. Es necesario que tal transformación tenga injerencia sobre la manera como se había formulado inicialmente el principio jurídico que fundamentó cada aspecto de la decisión, y que el cambio en la jurisprudencia esté razonablemente justificado conforme a una ponderación de los bienes jurídicos involucrados en el caso particular”.

[34] Sobre la segunda hipótesis: “En estos casos también está justificado que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión”. Ibid.

[35]  Corte Constitucional. Sentencia SU-406/16 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez “Para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior, puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Por ello, para que un cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto, primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un Estado de derecho”.

[36] Sobre estos criterios ver Bernal Pulido, C., cit., p. 91-93.

[37] Corte Constitucional. Sentencia T-762/11 M. P. María Victoria Calle Correa. Para la Corte, el precedente horizontal es “aquél que debe observarse por el mismo juez o corporación que lo generó o por otro (a) de igual jerarquía funcional”.

[38] Ibid.

[39] Corte Constitucional. Sentencia T-123/95 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. La Corte destaca lo siguiente: Si bien sólo la doctrina constitucional de la Corte Constitucional tiene el carácter de fuente obligatoria, es importante considerar que a través de la jurisprudencia – criterio auxiliar de la actividad judicial – de los altos órganos jurisdiccionales, por la vía de la unificación doctrinal, se realiza el principio de igualdad.

[40] Corte Constitucional. Sentencia C-539/11 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. La Alta Corporación afirma que “todas las autoridades, de carácter administrativo o judicial, de cualquier orden, nacional, regional o local, se encuentran sometidas a la Constitución y a la ley, y que, como parte de esa sujeción, las autoridades administrativas se encuentran obligadas a acatar el precedente judicial dictado por las Altas Cortes de la jurisdicción ordinaria, contencioso administrativa y constitucional”.

[41] Corte Constitucional. Sentencia C-335/08 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Reconocerle fuerza vinculante a las sentencias de las Altas Cortes tiene redundancia en: “una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, lo cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos. De igual manera, la vinculatoriedad de los precedentes garantiza de mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos, por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Así mismo, la sumisión de los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares”.

[42] La sujeción de las autoridades administrativas a la Constitución y a la ley, y en desarrollo de este mandato, el acatamiento del precedente judicial se fundamenta en los siguientes Artículos de la Constitución Política: Art. 1  (Presupuesto esencial del Estado Social y Constitucional de Derecho), Art. 2 (Fines esenciales del Estado), Art. 4 (Jerarquía superior de la Constitución), Art. 29 (Debido Proceso y Principio de Legalidad), Art. 13 (Derecho a la Igualdad), Art. 83 (Ceñimiento a la Buena Fe de las autoridades), Art. 209 (Principios de la función administrativa), Art. 230 (fuerza vinculante del precedente judicial), y el Art. 241 (Fuerza vinculante del precedente constitucional). Ibid.

[43] Bernal Pulido, C., cit., p. 90.

[44] La identidad debe cumplir con los dos requisitos dados por la jurisprudencia constitucional: “i) que se trate de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y ii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia sean semejantes o planteen un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. Sentencia T-292/06 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[45] La Doctrina Probable declarada por la Corte Suprema de Justicia sobre este tema se fundamenta en las siguientes decisiones: CSJ, Cas. Civil, Sent. mar. 11/2009, Rad. 85001-3184-001-2002-00197-01. M.P. William Namén Vargas. CSJ, Cas. Civil, Sent. dic. 19/2012, Rad. 7600131100082004-00003-01. M. P. Fernando Giraldo Gutiérrez. CSJ, Cas. Civil, Auto jun. 18/2008, Rad. C-0500131100062004-00205-01. M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. CSJ, Cas. Civil, Auto dic. 19/2008, Rad. 11001-0203-000-2007-01200-00. M. P. Arturo Solartre Rodríguez.

[46] Corte Suprema de Justicia, Cas. Civil, Sent. oct. 24/2016, Rad. 05001-31-10-008-2011-00069-01. M. P. Luis Armando Tolosa Villabona.

[47] Reiterada en sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Cas. Civil, Sent. may 18/2018, Rad. 68001-31-10-006-2012-00274-01. M. P. Luis Armando Tolosa Villabona. Ibid., p. 14.

[48] Ley 54 de 1990. “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”. Diario Oficial No. 39.615.

[49] Esto suscita una discusión que no es pertinente para el objetivo de este artículo. La Corte ha sido clara en decir que tanto las sentencias de tutela como las de constitucionalidad son constitutivas de precedente, ya que el precedente se encuentra en la ratio decidendi de la sentencia, por lo tanto, este va más allá de supuestos de hecho concreto. Ver sentencias C-621/15 y SU-113/18. Por otro lado, existen los detractores que consideran únicamente las sentencias de tutela y de unificación como constitutivas de precedente, ya que la naturaleza del precedente se centra en la resolución de casos concretos, lo que no se hace en las sentencias de constitucionalidad pues estas hacen un control abstracto de constitucionalidad donde no se da solución a ninguna situación fáctica. Por lo tanto, para esta segunda visión, las sentencias de constitucionalidad tendrían efecto erga omnes, pero no serían precedente. En este sentido ver Taruffo, M. “Precedente y jurisprudencia”. Precedente, 2007, p. 88-91.

[50] Corte Constructional, Sentencia SU-080, feb. 25/2020. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

[51] La Ratio Decidendi de la sentencia se encuentra en los siguientes razonamientos de la Corporación: La convención Belém do Pará, ratificada en Colombia por medio de la Ley 248 de 1995, hace parte del bloque de constitucionalidad. En su artículo 7º, los literales c y g consagran la obligación del Estado miembro de la convención de: “(i) incluir normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso y (ii) establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces.

“Deben buscarse soluciones en dos niveles para las medidas de reparación a las mujeres víctimas de violencia de género. En primer lugar, i) la reparación concreta a la víctima por los daños recibidos con ocasión de la violencia ejercida en su contra, y, ii) en segundo lugar, el hacerlo con un enfoque estructural y transformador para atacar las causas sistemáticas de la violencia de género contra la mujer.

“Es una obligación de los Estado establecer mecanismos que permitan a las mujeres víctimas de violencia, tener acceso efectivo a la reparación del daño, debiéndose adoptar además las medidas legislativas para hacer efectiva la totalidad de los contenidos de la convención mencionada.

“Existen diversas formas de reparar el daño; la doctrina ha avalado las reparaciones pecuniarias, pero también se han planteado diversas formas novedosas de reparación unidas a estas, como las reparaciones simbólicas, las disculpas públicas, las medidas de satisfacción, de rehabilitación y de garantía de no repetición; todas las cuales deben analizarse a partir del tipo de daño padecido.

Entiende entonces la Sala Plena es posible asentar con firmeza, que los daños que al interior del núcleo familiar se concreten, originados en la violencia intrafamiliar, obligan la actuación firme del “Estado para su sanción y prevención, y en lo que dice relación con el derecho de familia, es imperativo el consagrar acciones judiciales que posibiliten su efectiva reparación, pues, de nada sirve que normas superiores abran paso a la posibilidad de tasar reparaciones con ocasión de los daños que la violencia intrafamiliar genere, si a su vez no se consagran las soluciones que posibiliten su materialización.

“Los daños que tienen origen en comportamientos de violencia intrafamiliar sí merecen un especial entendimiento, no solo por parte del legislador, sino de los operadores jurídicos; todo esto en razón de i) la aplicación del parámetro constitucional, ii) la exigencia del derecho internacional y iii) el alcance que posee retirar el velo de “impermeabilidad” o “inmunidad familiar”. Ibid.

[52] Taruffo, M., cit., p. 88-90.