LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO: ¿NUEVOS TIPOS? ¿NUEVOS REMEDIOS?

 

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Por: Edgar Cortés Moncayo

 

1. Los códigos liberales del siglo XIX, en donde decir contractual era decir justo según la conocida expresión, regulaban los vicios de la voluntad en la forma heredada por la tradición romanista y para una sociedad en donde el contrato era principalmente un instrumento para el intercambio de la propiedad; nada más lejano de esa sociedad agrícola de entonces que la sociedad actual, de la información y de la tecnología, en donde las relaciones contractuales se suceden veloces y se han masificado para superar el modelo individualista[1]; en donde se pide al juez que intervenga en protección de los sujetos débiles de las relaciones negociales, y se pretende, además, madurez de los contratantes como cuando se los invita, sin más, a resolver directamente con la contraparte los problemas derivados, por ejemplo, del incumplimiento, de la nulidad, de la imprevisión, y en donde no sin fatigas, y en fin, se ha superado el llamado dogma de la voluntad que no parece tener cabida en una lógica del mercado como es la imperante[2] .

Con estos elementos, apenas enunciados, que no son otra cosa que el reflejo de la naturaleza cambiante del derecho y del contrato y de su capacidad de adaptación, resulta apenas natural preguntarse por los cambios que puede haber experimentado la teoría de los vicios: ¿cómo no tener en cuenta las nuevas técnicas de celebración de los contratos frente a la manifestación del consentimiento y pensar, por ejemplo, que las partes en la contratación moderna, las más de las veces no se ven la cara?, ¿cómo no subrayar que se ha impuesto un deber de información fundamental?, y sobre todo, ¿cómo no poner de presente que dentro del derecho civil, y no solo, el estudio del consentimiento ha trascendido el ámbito puramente contractual para convertirse en el eje en torno al cual gira toda la disciplina de los derechos de la personalidad y por ende ha sido sometido a riguroso análisis? piénsese en la importancia del consentimiento en lo que hace al manejo de los datos personales o al uso de la imagen o a la disposición del propio cuerpo[3].

2. En materia de contratos, y en particular de vicios de la voluntad, el asunto no puede ser indiferente si se considera que ellos, los vicios, afectan las condiciones subjetivas para el ejercicio correcto de la autonomía[4]; hoy cuando se habla de la superación del concepto de sujeto de derecho a favor del de persona en aras de dejar atrás esa abstracción que unificaba en extremo a los individuos[5], y pensar entonces no ya en el contratante (la máxima abstracción subjetiva en el campo contractual), sino en la persona contratante (con los ejemplos emblemáticos de profesional y de consumidor), hace que se fragmenten las categorías en relación con el papel que las partes pueden asumir en el diseño y satisfacción de sus propios intereses, de donde “la diversificación del sujeto dentro del contrato encuentra correspondencia significativa en el plano de los remedios”, es decir, se desarrolla una “interacción entre remedios y tipo de posición que asume el sujeto en la relación contractual”[6].

De los nuevos sujetos emergen, como consecuencia lógica, nuevos intereses que deben ser salvaguardados y de allí que se hable hoy de nuevos vicios del consentimiento[7] para tratar de encuadrar una serie nueva de hipótesis que vienen a acompañar a aquellas típicas tradicionales, en las que el recurso a la invalidez se muestra como una figura clave; pero estos intereses emergentes, a su vez, ponen en marcha una revisión sobre los medios de protección, y su ejercicio, que se siguen a aquellas situaciones en que se impide que el individuo establezca su querer contractual de forma coherente con sus propios intereses. De esta forma, los cambios en acto tienen que ver, de un lado, con las hipótesis que pueden llevar a que un consentimiento esté viciado, y de otro, y sobre todo con los remedios en transformación[8] que a esas situaciones se siguen: “Si las nulidades de los códigos tutelan al contratante en un sistema fundado sobre una paridad sustancial y una igualdad formal”, las nuevas formas de protección parecen establecerse “para garantizar un equilibrio sustancial de las posiciones de los contratantes que exige corrección, transparencia e incluso, a veces, equidad en las relaciones contractuales”[9].

Por lo demás, no se debe olvidar que la presencia fuerte de la buena fe hace que no sea de recibo el aprovechamiento de las situaciones de debilidad en las que se pueda encontrar la contraparte y mucho menos crear tales situaciones[10]; la tutela del débil no se realiza solamente limitando la autonomía de la parte fuerte, sino también promoviendo y dando instrumentos a la parte que se encuentra en situación de desventaja[11].

3. Más allá de la regulación que las codificaciones traen de los vicios de la voluntad y de las tendencias que se hacen evidentes, el jurista no puede ser ajeno al hecho de que son cada vez menos los procesos que buscan la declaratoria de nulidad con base en este fenómeno[12], ¿por qué la escasez de demandas por causa de error, pero sobre todo de dolo y de fuerza?; el análisis trasciende, por supuesto, la pura dogmática jurídica para adentrarse en la sociología del derecho, pero lo cierto es que la cuestión es indicativa de la necesidad de una reflexión sobre esos datos sociales, para dar paso a innovaciones técnicas o decisiones políticas[13].

En ese sentido y como presupuesto para el estudio de los nuevos instrumentos de protección emergentes, la doctrina civilista parece haber optado definitivamente por preferir la consideración del momento social en la formación de las relaciones, frente al momento individual, esto significa, y piénsese en el error como vicio de la voluntad, que la sola desviación o falta de libertad o de madurez puede dar pie, sí, para la impugnación, pero que esta tutela debe ceder ante consideraciones de responsabilidad del sujeto que actúa y de confianza legítima de quien recibe el mensaje, en aras de una mayor justicia de la relación[14]. Se busca que frente a la víctima del vicio se proteja con igual fuerza la confianza legítima de la contraparte que creyó estar celebrando un contrato válido.

Y en este mismo sentido se ha dicho que a la función curativa, tradicional, que busca proteger la voluntad viciada con el remedio de la anulación para evitar que el acto así formado produzca sus efectos, se agrega otra, “preventiva, [que busca] cautelarmente que los sujetos lleguen a la disposición plenamente enterados de la naturaleza y los efectos [del contrato que celebran], con cargas fuertes de información para quien está o debe estar enterado de los pormenores, tanto del contrato, como de los bienes o servicios objeto de él”[15].

De esta forma, “ha ido tomando fuerza una política tutelar preventiva antes que remedial”, en especial en contratos en los que se hace evidente la desigualdad de las partes, política preventiva que se traduce principalmente en el deber de información “que se complementa con la exigencia de un término de meditación y el otorgamiento de otro de retractación, de efectividad mayor. A lo que se agregan medidas paralelas, como la reducción del precio o la indemnización de perjuicios, que pueden ser una alternativa interesante para el contratante que no desea la eliminación del contrato”[16]; incluso se ha llegado a decir, refiriéndose a contratos asimétricos, que “la teoría de los vicios del consentimiento está en vía de ser superada por diferentes técnicas encaminadas a proteger al consumidor”[17].

4. Es sin duda en el derecho del consumo en donde el tema de los vicios de la voluntad se ha puesto en cuestión[18], y de allí que se haya llegado a tratar el caso en el que una de las partes se ve afectada por un vicio de la voluntad, como el de la parte que, en general, se encuentra en una situación de inferioridad, de desventaja frente a su contraparte, para asimilar tal situación al estado general de debilidad propio de los contratos asimétricos. Es decir, se vislumbra la búsqueda de mecanismos homogéneos con miras a atenuar la fuerza vinculante de contratos celebrados en determinadas circunstancias no propicias para el establecimiento de una relación razonable y equitativa[19].

En efecto, valga poner de presente que en la mayoría de documentos de armonización del derecho contractual[20], se ha abierto paso la consideración del llamado estado de necesidad o de peligro (o visto desde el punto de vista del resultado, la excesiva desproporción), en donde a más del desequilibrio entre las prestaciones, el punto central es el aprovechamiento que hace un contratante del estado o situación de inferioridad del otro, y que erigido como vicio ofrece en consecuencia el remedio de la anulación a favor de la parte afectada[21].

Pareciera, pues, quererse superar la tipicidad tradicional propia de los vicios de la voluntad para establecer como criterio de anulabilidad el aprovechamiento de determinadas circunstancias de inferioridad y dar paso a una fungibilidad de todas las circunstancias que propician un vicio de debilidad con el fin de unificar su tratamiento[22]. Pero quizás, una concepción unitaria en sacrificio de la tipicidad existente otorgaría demasiados poderes al juez para determinar si el consentimiento fue lúcido, con peligro de verse influenciado por sus propias convicciones[23]; cada figura, en verdad, tiene caracteres específicos que han impuesto de antiguo la tipicidad del vicio y la consiguiente exigencia de denominarlo para demostrar los elementos integrantes del respectivo supuesto de hecho.

5. Así, resulta mejor tal vez dar orden a la materia para acoger a los llamados nuevos vicios de la voluntad sin tener que llegar a una pretendida amalgama de todos en un único estado de debilidad nuevo; de esta forma se podría pensar, como se ha propuesto, que frente a la expresión del consentimiento o bien se ve afectada la libertad (violencia, estado de peligro o de necesidad, cláusulas abusivas en contratos de adhesión), o bien hay de por medio un problema de información o de consentimiento informado (error, dolo, déficit de información en general)[24]: Falta de información o falta de libertad como criterios ordenadores.

Se desprende de estos nuevos vicios del consentimiento que hay una remisión tácita a situaciones de abuso derivadas, principalmente, de la inobservancia de reglas de comportamiento, económicas, del mercado, que desencadenan la reacción del ordenamiento[25], de tal forma que la cuestión por desentrañar es la siguiente: tradicionalmente a las reglas de validez (y en particular a los vicios voluntad), se les ha asignado el papel de controlar la regularidad del contrato, pues la invalidez comporta una calificación de irregularidad del mismo por inobservancia de normas jurídicas, un calificación negativa del contrato en protección de un interés particular o de un interés general dignos de protección, en un juicio de carácter ético[26]; ¿se podrá abrir paso, entonces, la idea de que la violación de reglas de comportamiento que imponen obrar correctamente, de acuerdo con la buena fe, son hoy el verdadero momento de juicio de valor (rec. validez) sobre el contrato?

6. Buena parte de la doctrina clásica (en especial italiana[27]) afirmaba la completa autonomía entre reglas de validez y reglas de corrección aclarando que estas últimas en caso de ser violadas obligaban al resarcimiento del daño, pero no comprometían la validez del contrato; hoy cuando el individualismo ha dado paso a la solidaridad contractual y más que proteger al acto el derecho de contratos busca proteger a la parte, la distinción entre reglas de validez y reglas de corrección parece desvanecerse “a causa de un fenómeno gradual de la penetración de la corrección en el juicio de validez del acto” es decir, la buena fe que opera “también como límite de la autonomía privada, que adecua el reglamento contractual al interés de los contratantes y condiciona su validez”[28].

Así, el comportamiento reprochable de la contraparte es el que determina la invalidez del contrato y no tanto la consecuencia que se siguió a ese comportamiento: haber realizado una disposición de intereses en error, en dolo o por fuerza; es el aprovechamiento el que se mira. En épocas de despatrimonialización del derecho privado, no se trata ya de una reacción contra el acto viciado (la tradicional concepción de las reglas de validez como momento de control del ordenamiento sobre la actividad de los particulares), se trata de proteger a la persona que ha sufrido el abuso. Tal parece, entonces, que en el nuevo derecho de contratos la calidad del sujeto termina por incidir en la disciplina misma de la materia y  asume una importancia central el sujeto débil o más bien su protección y por qué no la tutela de su dignidad por medio de un equilibrio en la relación[29].

9. A manera de reflexión final y con miras a una actualización del derecho de contratos y de una armonización en ámbito latinoamericano viene de decir que el legislador no puede codificar tendencias; los ordenamientos, en el juego de las fuentes del derecho, asignan a cada una de ellas una función, en forma tal de hacer posible y consolidar los equilibrios en busca de afirmación.

Un tema aparentemente pacífico como el de los vicios del consentimiento no podía verse inmune a la transformación que comportó la aparición de la sociedad de la tecnología y de la información; nuevos eventos típicos se abren paso y parece ser conveniente, antes que una amalgama de todos ellos en un estado general de debilidad “la mayor singularización de cada cual de las figuras, comenzando por su respectiva función, pues así se conviniera en que todas conducen a un mismo resultado “protector”, el amparo no puede ser indiscriminado, sino que ha de administrarse razonable, prudente y equitativamente, por así decirlo, aplicándole a cada cual el régimen más congruo”[30].

La ampliación de la invalidez a supuestos de inobservancia del comportamiento debido, esto es pasar de una buena fe con consecuencias indemnizatorias a una buena fe con consecuencias invalidatorias, deberá ser analizada por el jurista teniendo en cuenta los valores del sistema y el contenido y alcance que se consideren connaturales a la autonomía contractual.

 

NOTAS:

[1] Alpa G., Che cos’è il diritto privato?, Laterza, Roma – Bari, 2007, p. 92.

[2] Morea I., Il consenso, en I vizi del consenso (al cuidado de A. Fasano), Giappichelli, Torino, 2013, p. 3.

[3] Morea I., Il consenso, cit., p. 4 ss.: “El consentimiento se ha convertido en el eje que sostiene toda la disciplina de los derechos de la personalidad, de los que se puede disponer actualmente, de manera unilateral, derogando el dogma de la indisponibilidad, justamente por medio del consentimiento del titular (…)”. Por lo demás esta discusión ha sido uno de los motivos principales para afirmar el ocaso de la categoría “neutral e indiferenciada” de sujeto de derecho, a favor de la categoría persona, “ser humano en su bien diversificada singularidad y especificidad”: Tommasini R., Autonomia privata e rimedi in trasformazione, Giappichelli, Torino, 2013, p. 12. Cfr. S.

[4] Roppo V., Il contratto, Giuffrè, Milano, 2001, p. 779.

[5] Rodotà, il diritto di avere diritti, Laterza, Roma – Bari, 2013, p. 140: “hay un momento en la reflexión de los juristas en el que el sujeto abstracto no aparece ya como un instrumento capaz de comprender la realidad por medio de esa elevada formalización. Se presenta más como un impedimento como un obstáculo” (…) “Se pasa  de la consideración kelseniana del sujeto como unidad personificada de normas, de la persona que se resuelve toda en unidad de deberes y derechos, a la persona como camino para la recuperación integral de la individualidad y para la identificación de los valores fundantes del sistema, es decir de una noción que predicaba indiferencia y neutralidad a una que pone atención por el modo en el que el derecho entra en la vida y se convierte así en ‘trámite’  de un conjunto diverso de criterios de referencia”.

[6] En este sentido, Tommasini R., Autonomia privata e rimedi in trasformazione, cit., p. 17 ss.

[7] Cfr., Gianola A., L’integrità del consenso dai diritti nazionale al diritto euopeo. Immaginando i vizi del XXI secolo, Giufrrè, Milano, 2008, p. 23.

[8] Ya la doctrina señala la pérdida de nitidez de la división tradicional entre nulidad absoluta y relativa; como también pone en discusión las viejas máximas de que no hay nulidad sin ley que la consagre o sin sentencia que la declare, para darle entrada a las llamadas nulidades virtuales y a las llamadas nulidades de protección,.

[9] Tommasini R., Autonomia privata e rimedi in trasformazione, cit., p. 21.

[10] Morea I., Il consenso, cit., p. 32.

[11] Piénsese, por ejemplo, en el derecho de retracto, o en la posibilidad de las acciones populares o de grupo; cfr. Tommasini R., Autonomia privata e rimedi in trasformazione, cit., p. 5, 23 ss.

[12] Malinvaud Ph., Droit des obligations, 7e éd. Litec, Paris, 2001, p. 81.

[13] Cfr. Rodotà S., Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, Scientifica, Napoli, 2007, p. 51.

[14] Ver, Saporito L., Vizi del consenso e contratto nella Western Legal Tradition, Edizione scientifiche italiane, Napoli, 2001, p. 5. Cfr. Trabucchi A., Il dolo nella teoria dei vizi del volere, Cedam, Padova, 1937, p. 68.

[15] Hinestrosa F., Tratado de las obligaciones, El negocio jurídico I, Universidad Externado, Bogotá, 2015, p. 918.

[16] Ibidem.

[17] Así, Savaux E., La théorie générale du contrat, mythe ou realité, LGDJ, Paris, 1997, p. 93.

[18] Bien se ha dicho resulta ideal “una combinación e interacción de los principios y pautas del derecho común, con los del derecho especial, que permite augurar la conservación de la racionalidad de aquel, a la vez que su rejuvenecimiento, y respetar la versatilidad de este, a la vez que imponerle mesura”: Malinvaud Ph., Droit des obligations, cit., p. 87.

[19] Hinestrosa F., Tratado de las obligaciones, El negocio jurídico I, p. 937.

[20] Así, por ejemplo en Unidroit, art. 3.10; Principos del Derecho Europeo de Contratos, art. 4:109; CFR art. II-7:207.

[21] Se insiste en la autonomía de la figura, al lado de los vicios de la voluntad, cómo uno más, pero con la observación definitiva y crítica de que tal vez frente a situaciones no equitativas de este tipo la mejor solución no sería la nulidad (como ya lo advierte el código italiano, art. 1447) sino el reajuste prestacional, y en últimas, quizá, la terminación del contrato: Hinestrosa F., Estado de necesidad y estado de peligro. ¿Vicio de debilidad?, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 8-2005, 131 ss.

[22] independientemente de que “el error y el dolo (error provocado) se aproximan entre sí en cuanto en ambos supuestos la información fundamental que determina a contratar es equivocada (y) la fuerza y el dolo tienen en común el hecho de que el sujeto es víctima de un ilícito intencional ajeno”: Hinestrosa F., op. loc. cit.

[23] Cfr., Hinestrosa F., Estado de necesidad y estado de peligro. ¿Vicio de debilidad?, cit., p. 116. Por lo demás, se plantea aquí, el difícil dilema entre equilibrio contractual y seguridad jurídica, cuya resolución dependerá de los valores que se quieran privilegiar en cada determinado ordenamiento; es decir no hay una solución más acertada que otra desde el punto de vista de la dogmática, es una cuestión de política legislativa la que hará que se opte por una u otra solución, sin olvidar, claro está, que la exigencia de creatividad y de sensibilidad debe estar presente siempre en el jurista, Alpa G., Che cos’è il diritto privato?, cit., 167, 168.

[24] Cfr. Gianola A., L’integrità del consenso dai diritti nazionale al diritto euopeo cit., p. 23.

[25] Los nuevos vicios presentan una serie de eventos frente a los cuales se pide el remedio de la anulación del acto: se habla por ejemplo del abuso de posición dominante o de la situación de dependencia económica; de la publicidad engañosa con una serie de hipótesis como la práctica de precios excesivos, el empleo de medidas discriminatorias, la imposición de condiciones más gravosas, la  venta por fuera de los locales comerciales, en fin, todas situaciones que se tratan de reconducir a los tradicionales vicios, pero que por su tipología tan particular se estudian de manera separada: D’Addario I., I nuovi vizi del consenso, en I vizi del consenso (al cuidado de A. Fasano), Giappichelli, Torino, 2013, p. 259 ss.

[26] Cfr., Bianca, M., Il contratto, Giuffrè, Milano, 2000, p. 610.

[27] Ver por todos, Cariota-Ferrara, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, Morano, Napoli, 1961, p. 28.

[28] D’Addario I., I nuovi vizi del consenso, cit., p. 261-262.

[29] Tommasini R., Autonomia privata e rimedi in trasformazione, cit., p. 18, 26.

[30] Hinestrosa F., Tratado de las obligaciones. El negocio jurídico I, cit., p. 921.