NUEVO RÉGIMEN DE CAPACIDAD LEGAL EN COLOMBIA (LEY 1996 DE 2019): LA PROBLEMÁTICA DE LA PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD Y DE LA EXIGIBILIDAD Y CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ALIMENTARIAS DERIVADAS DE LAS RELACIONES DE FAMILIA A LAS PERSONAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD

 

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Por: Jimena Peters Orrego

 

Resumen: El reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas en situación de discapacidad ha sido uno de los pilares del Movimiento de Vida Independiente que dio origen a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. El legislador colombiano, al ratificar la convención, se vio impulsado a modificar la legislación para romper con el proteccionismo y/o la marginación anuladora de los derechos de estas personas que respondían a modelos anteriores sobre la discapacidad; no obstante, el nuevo régimen traído por la ley 1996 de 2019 suscita varias inquietudes en las relaciones de familia y desconoce la realidad de las condiciones sociales, económicas, culturales, entre otras, en las que se desarrollan la mayoría de las personas en situación de discapacidad en Colombia y sus familias.

 Sumario: Introducción. 1. Breve recuento histórico de la capacidad legal en Colombia. 1.1. Modelos de discapacidad a lo largo de la historia. 1.2. Capacidad en el Código Civil colombiano. 1.3. Capacidad en la ley 1306 de 2009. 1.4. Capacidad en la Ley 1996 de 2019. 2. Problemática del nuevo régimen de capacidad legal de las personas en condición de discapacidad derivadas de las relaciones de familia. 2.1. Breve contextualización de la discapacidad legal en Colombia. 2.2. Discusión sobre la incidencia del nuevo régimen de capacidad legal en las relaciones de familia y la exigibilidad de la obligación alimentaria. 2.3. Críticas y posibles soluciones. Conclusiones. Referencias.

 Palabras clave: capacidad, situación de discapacidad, modelos de discapacidad, marginación, rehabilitación, familia, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ley, obligaciones, alimentos.

 

INTRODUCCIÓN

La RAE define la palabra capaz, como aquello “que puede realizar la acción que se expresa”^[1], es decir, como una facultad, lo que conduce a entender que, en principio, se refiere a una persona que posee tal aptitud. En otras palabras, partiendo de una definición general y amplia al margen del lenguaje técnico jurídico, se es capaz cuando “un sujeto tiene condiciones para poder desempeñar un cierto tipo de tareas o funciones”^[2]. Sin embargo, es necesario mencionar que, aunque estamos haciendo referencia inicial a las personas naturales, no es diferente esta característica de la capacidad respecto de las personas jurídicas, pues también cuentan con ella.

Dentro de lo que subyace en el ordenamiento jurídico colombiano, la Corte Constitucional se ha pronunciado respecto de la capacidad aduciendo que “(…) en sentido general, la capacidad consiste en la facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones”^[3]. Aquí, es evidente que en derecho la definición del concepto de capacidad clásica se ha construido a partir de una división en la concepción del mismo, como lo expone Valencia Zea, diferenciando entre capacidad de goce, de derecho o natural y la capacidad de ejercicio, para obrar o negocial; al respecto el autor menciona que

“La “capacidad jurídica” o “de derecho” (y aún “capacidad de goce”) se refiere simplemente a la posibilidad de que determinado derecho se radique en cabeza de una persona. En cuanto se refiere a los derechos civiles de orden patrimonial (…), toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene “capacidad jurídica”, (…) tanto las personas físicas (sin distinción de sexo o edad) como las personas jurídicas, pueden ser titulares de esos derechos (…). Pero no toda persona que tenga “capacidad jurídica” respecto a los derechos civiles patrimoniales, tiene la “capacidad de ejercicio” de los mismos. En efecto, para ejercer un derecho civil patrimonial mediante negocio jurídico, se exige en el sujeto o persona la existencia de una voluntad plenamente desarrollada”^[4] [cursivas fuera del texto original].

Con ello, se puede afirmar que corresponde a todas las personas la facultad de disfrutar del reconocimiento de todos los derechos que, por el hecho de ser personas o sujetos de derechos, les son inherentes (capacidad de goce), así como la facultad que tienen las personas de tener derechos y de contraer obligaciones por sí mismos y sin la orientación o ministerio de otros (capacidad de ejercicio)^[5].

Desde el punto de vista jurídico, a lo largo de la historia y alrededor del mundo, el concepto de capacidad ha variado conforme las posturas sociales de cada época, gracias a la manera que las personas en condición de discapacidad han reclamado el reconocimiento de sus derechos, con base en los principios universales de igualdad y dignidad humana en todos los aspectos de la vida. Muestra del éxito con el que ha contado tal evolución es la expedición de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD según las siglas en inglés) por parte de la Organización de las Naciones Unidas, que entró en vigor el 03 de mayo de 2008, y que ha sido ratificada por 106 países entre los que se encuentra Colombia[6], que, siguiendo el modelo adoptado por la convención, el 26 de agosto de 2019, expidió la Ley 1996, con la cual se modificó de manera sustancial el régimen de capacidad legal de las personas mayores de edad con discapacidad, presumiendo la misma en todo caso y con efectos retroactivos.

Dicha modificación legislativa afecta las relaciones de familia, y es por ello que, el objetivo principal de esta investigación es analizar el problema de hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones alimentarias por parte de las personas en condición de discapacidad, a través del planteamiento de hipótesis o casos en los cuales resulta problemático, teniendo en cuenta el nuevo régimen legal sobre la discapacidad y algunos vacíos que la nueva normatividad contiene. Adicionalmente, se expondrán aspectos problemáticos surgidos de la colisión de derechos de sujetos de especial protección constitucional, es decir, los surgidos entre las personas con discapacidad y los niños, niñas y adolescentes, derivados de las relaciones de familia existentes entre estos.

La metodología a emplearse comportará, inicialmente, una reconstrucción breve de la historia de la capacidad jurídica en Colombia, teniendo en cuenta el régimen del Código Civil, la Ley 1306 de 2009 y el nuevo régimen de capacidad legal (Ley 1996 de 2019); luego, se plantearan hipótesis o casos en los cuales resulta problemático hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones alimentarias con base en el nuevo régimen legal; seguido a esto, se explicará la incidencia del nuevo régimen en los aspectos de familia y los problemas de la ampliación de la capacidad jurídica dentro del contexto colombiano en punto de la administración justicia; y, finalmente, se responderán las preguntas como ítems en el orden mostrado.

Lo que justifica esta reflexión, son los cambios que pueden presentarse en las relaciones jurídicas a partir del nuevo régimen de capacidad legal, los aspectos novedosos de la Ley 1996 de 2019 y la forma en que desarrolla la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, así como la problemática derivada de la exigibilidad del cumplimiento de las obligaciones a las personas en condición de discapacidad, particularmente la obligación alimentaria.

 

1. BREVE RECUENTO HISTÓRICO DE LA CAPACIDAD LEGAL EN COLOMBIA

El entorno en el que crece cada ser humano varía de acuerdo con una serie de factores socioculturales que permiten a cada uno entender el mundo de diversas maneras. Tal entendimiento, además, está determinado por el momento histórico en el que nos encontramos. De esa manera, resulta comprensible que la discapacidad, en todas sus manifestaciones (física, sensorial, intelectual, psíquica, visceral y múltiple^[7]) haya variado a lo largo del tiempo, dándosele a esta una denominación, categorización y tratamiento médico, social y jurídico diferente, en respuesta a cada época de acuerdo con sus características^[8].

Tal situación no es ajena a la realidad colombiana y es por ello que la discapacidad y su tratamiento jurídico se han visto sometidos a intensas modificaciones como respuesta a los diversos modelos de discapacidad que, a lo largo de la historia, han sido adoptados en diferentes ordenamientos. Por tal razón, se abordarán los modelos de discapacidad que han surgido en la historia, la forma en la que han sido recogidos por el ordenamiento jurídico colombiano y, a su vez, cómo estos mismos modelos han evolucionado en la legislación interna hasta llegar a la Ley 1996 de 2019 como referente normativo actual.

 1.1. Modelos de discapacidad a lo largo de la historia

La discapacidad ha tenido un tratamiento diferente según cada época; sin embargo, se pueden identificar principalmente tres modelos que han sido comunes y globales y que, para efectos del presente trabajo, se entenderán como correspondientes a tres épocas: la primera época abarca la antigüedad y la Edad Media hasta la llegada de las Guerras Mundiales del siglo XX; la segunda época desde el periodo que inicia con la terminación de la Segunda Guerra Mundial, hasta el momento en el cual es expedida la Convención Internacional de las Personas con Discapacidad (CRPD); finalmente, la tercera época encuentra su inicio a partir de la entrada en vigencia de la referida convención y culmina en la actualidad.

1.1.1. Modelo de prescindencia

Desde la antigüedad, pasando por el medioevo, hasta las Guerras Mundiales de principios del siglo XX, se podría decir que la construcción de un sistema religioso fue de fuerte arraigo en cada una de las sociedades que conformaron estas etapas, así como la creencia de la inconveniencia de las personas con diferencias en relación con sus capacidades, o bien, en condición de discapacidad^[9].

En ese sentido, la discriminación hacia las personas en condición de discapacidad durante esta primera época de la historia caracterizó a la mayoría de las sociedades e implicó, para quienes se encontraban en esta situación, una profunda desigualdad e inequidad en oportunidades laborales, sociales, educativas, culturales, entre otras; acarreando con ello un aumento en las condiciones de pobreza, que se entrelazaron con factores diferentes a la discapacidad como, por ejemplo, el hecho de ser mujer o pertenecer a cierta clase social. Dichos aspectos suponían una exposición mayor a condiciones de inferioridad dentro del entorno, que conducían en varias ocasiones a la muerte, bien por las condiciones de pobreza o inferioridad, o bien porque fuese causada por otro, aprovechándose de tal situación.

1.1.1.1. Modelo de prescindencia eugenésico

La prescindencia por eugenesia de la persona en condición de discapacidad se presentó prevalentemente durante la primera etapa de esta época (antigüedad y Edad Media) y consistió en dar muerte a quien por nacimiento tuviese una condición de discapacidad; pues se entendía que, por efecto de sus limitaciones, para este sujeto (niño o niña que en ocasiones podía ser un recién nacido o bebé de pocos meses) la vida no sería sencilla, tampoco lo sería para su familia, por lo cual se tenía como solución más justa, sencilla o práctica, la consistente en terminar su vida, con el fin de evitar su sufrimiento por burlas, desprecio y discriminación^[10].

Se consideraba la condición de discapacidad como la imposibilidad para que una persona pudiese vivir, a causa de las “imperfecciones” o “defectos” que podía presentar^[11]. Lo anterior da cuenta de que el infanticidio (homicidio de niños y/o niñas) por una eventual condición de discapacidad era una práctica común en las sociedades de esa época. Adicionalmente, también se practicaba la eugenesia infantil como una manera de asumir las consecuencias de un supuesto castigo divino, impuesto por la comisión de un pecado, bien hubiese sido por sus progenitores o bien su ascendencia en general^[12].

1.1.1.2. Modelo de prescindencia por marginación

La marginación de las personas en condición de discapacidad fue una de las formas de prescindir de ellas en la sociedad. Este fenómeno consistió en la “separación efectiva de una persona (…) respecto al trato social”^[13], esto es, el distanciamiento forzado y discriminatorio que se hacía respecto de aquellos que padecían alguna condición, considerada por el grupo social como anormal.

Este aislamiento social de la persona con discapacidad se intensificó con el surgimiento del cristianismo y su extensión en todo el mundo^[14]; principalmente en el medioevo, en donde la exclusión era un factor mortal para los menores. Por otro lado, en el caso de que los niños o niñas lograran sobrevivir y llegar a la adultez  existían registros de que, por su condición, la actividad a la que se dedicaban por el resto de sus vidas era la mendicidad^[15].

Entonces, resulta evidente el rechazo de quienes presentan alguna condición de discapacidad física considerada como anormal durante esta época. Por ello, marginar a estas personas se convirtió en una práctica común y normalizada, que a su vez restringió y limitó su campo de acción a actividades que eran consideradas como despreciables y que tenían consecuencias mucho más severas, lo anterior en tanto que muchos de ellos no solo recibían el rechazo propio de la actividad que practicaban, sino que, además, eran excluidos por la notoria condición física que presentaban.

Cabe mencionar que, respecto de las personas cuya discapacidad consistía en una limitación psíquica o mental, se optaba por mantenerlas al margen de la sociedad, pues se consideraba que estaban ‘endemoniadas’ o poseídas, bien por un acto propio o de un tercero, es decir, consideraban la discapacidad como un castigo divino a su condición. La Biblia contiene apartes que narran la profunda brecha creada entre la comunidad y las personas en situación de discapacidad; así, en el libro de Mateo reza que: “cuando Jesús llegó al otro lado, a la región de los gadarenos, dos endemoniados le salieron al encuentro de entre los sepulcros. Eran tan violentos que nadie se atrevía a pasar por aquel camino”^[16]. El panorama de distanciamiento y rechazo es obvio: nadie se sentía lo suficientemente valiente como para acercarse al camino por el que transitaban, pues eran personas con conductas altamente violentas y que se encontraban escondidos en el lugar donde se sepultaban los restos de quienes habían fallecido. Con esto, el miedo se convirtió en uno de los motivos para mantener en aislamiento a las personas con discapacidades de origen psíquico y que dificultaban o imposibilitaban la coexistencia de dicho individuo con el resto del grupo.

En ese contexto, la eliminación de los individuos en condición de discapacidad era una práctica común en las sociedades de la antigüedad, unos asumiendo de manera activa la decisión de dar por terminada la vida de un niño o niña (o infanticidio como se mencionó) y otros a través de la discriminación o segregación social, como ocurría con las prácticas de las comunidades judías, así como en la Edad Media con el traslado de la cultura cristiana adoptada por el Imperio romano, que se extendió por siglos y que permeó a las sociedades hasta bien entrado el siglo XX^[17].

1.1.2. Modelo médico o rehabilitador

La primera mitad del siglo XX (especialmente entre los años de 1.914 y 1.945 con las Guerras Mundiales) estuvo marcada por el conflicto heredado, en buena medida, por las guerras independentistas y de protesta surgidas en el siglo XVIII con la Revolución industrial; sumado a las luchas sociales por los derechos, que se habían comenzado a reclamar con miras a mejorar las condiciones de trabajo y de vida en general de todos los trabajadores. Dichos conflictos trajeron modificaron la idea según la cual las condiciones de discapacidad de las personas era producto de un castigo divino, hacia una noción de la discapacidad como una codición que debía ser tratado médicamente, es decir, pasó a ser visto como una enfermedad susceptible de tratamiento^[18].

Ante la necesidad de recibir tratamiento, quienes padecían una discapacidad a causa de los conflictos bélicos fueron tratados como pacientes a quienes se les debía proporcionar cura y sanación a su dolencia; de manera que, la atención médica de las discapacidades no solo consistió en los tratamientos, sino que también se buscó proporcionar medios que facilitaran su vida y que les permitieran desempeñarse en actividades que no fuesen entendidas como socialmente despreciables.

No obstante, a pesar de la contundencia de las medidas, no se erradicó la desigualdad, puesto que si una persona se encontraba enferma no iba a poder desarrollar ciertos trabajos como alguien que estuviese sano. Desde este punto de vista, por ejemplo, si un joven soldado de guerra, luego de retirarse, quería ser conductor de un bus, pero a causa del combate había perdido movilidad en una pierna, no podía serlo, pues, desde esta perspectiva, estaba enfermo y no podía desarrollar tal actividad. Ahora bien, se hace necesario subrayar que los avances tecnológicos de la época tampoco facilitaban el acceso a personas condiciones de discapacidad a labores como estas. No fue sino hasta pasado el siglo XX, gracias al exponencial crecimiento tecnológico y a medidas de tratamiento más efectivas, que se comenzó a ampliar el rango de acceso a distintas actividades para personas con discapacidad^[19].

De lo anterior se identifica otra divergencia con el modelo de la prescindencia. Así pues, en este nuevo modelo se pasa de la religión como fundamento a la ciencia como epicentro de las causas de la discapacidad, por lo que, desde esta perspectiva, si la persona se rehabilitaba podría formar parte activa de la sociedad. Incluso, se empezó a entender que, si se trataba de una discapacidad de origen biológico, podía evitarse que su condición de discapacidad se produjera si con antelación se identificaba cuál era la causa^[20].

En este orden de ideas, es notorio el papel que desempeñó el Estado al habilitar centros especiales para que las personas en situación de discapacidad desarrollaran actividades que no implicasen algún riesgo que pudiera agravar su condición o, incluso, que atentara contra sus vidas. Sin embargo, el consolidar el entendimiento de la discapacidad como una enfermedad que requería custodia, condujo a que muchos empleadores prefirieran prescindir de los servicios de estas personas, antes que asumir los costos que podían causarse al tenerlos en sus empresas. Aunado lo anterior a la idea de que por sus especiales circunstancias, estas personas no eran lo suficientemente hábiles para cumplir con determinada función^[21].

Concretamente, este modelo médico o rehabilitador de las personas en condición de discapacidad, no logró superar la discriminación y desigualdad característica del modelo de prescindencia, sino que simplemente la transformó y adaptó a las necesidades sociales del momento, sin perjuicio de haber experimentado cambios profundos en la actividad estatal que, procuró brindar una mayor protección a estas personas. Sin embargo, pese a estas mejoras, relacionadas con haber dejado de ser consideradas socialmente como inútiles, no se logró acrecentar su acceso efectivo al trabajo y a la educación, erigiéndose aún múltiples barreras para las personas con discapacidad.

1.1.3. Modelo social

Los antecedentes de este modelo se remontan a los reclamos de derechos que las personas en condición de discapacidad llevaron a cabo frente a varias instituciones, entre ellas, particularmente, al Estado. Así pues, desde el siglo XX se creó el denominado Movimiento de vida independiente, cuyo objetivo centró sus esfuerzos en reivindicar su derecho a la autonomía y libre determinación de los intereses particulares de las personas discapacitadas, buscando de esta forma hacerse visibles como una minoría que requería atención^[22]. Sin embargo, no sería sino hasta la expedición y entrada en vigencia de la Convención Internacional de las Personas con Discapacidad (CRPD en adelante), que se consagró y se dejó ver el especial rol del mencionado movimiento, el cual estuvo detrás de su iniciativa y de la generación de la mayor parte de su contenido. Cabe mencionar que esta convención entró en vigor el 03 de mayo de 2008, una vez cumplido el requisito según el cual debía ser ratificada por un mínimo de 20 países, pues bien, hoy en día ya son 180 Estados los que la han adoptado en sus ordenamientos jurídicos internos.

Lo anterior demuestra que, desde la perspectiva de los derechos humanos, las personas en situación de discapacidad no solo se reconocen como sujetos de derecho, sino que, además, deben ser tenidos en cuenta de manera especial y preferente, sin que ello se traduzca en una desigualdad de trato; por el contrario, pues es la sociedad misma la que debe proporcionar, en términos de infraestructura, organización y cultura, los medios idóneos para que las personas en situación de discapacidad puedan hacer efectivos sus derechos, teniendo como propósito la igualdad en todos los aspectos de la vida frente a los demás sujetos^[23].

Rompiendo con el paradigma de los modelos de prescindencia y rehabilitación, este modelo introduce el concepto de discapacidad social como una variante. En otras palabras, radica el origen de la discapacidad no en quien se encuentra en esta condición, sino en la sociedad y las barreras que impone a estas personas, dificultando y, en ocasiones, imposibilitando de manera casi absoluta, el acceso a servicios, empleos, educación, actividades culturales, entre otros^[24].

Lo anterior ha causado que los Estados modernos se adhieran a la CRPD y, con ello, adelanten medidas legislativas tendientes a modificar el modelo adoptado por su país y así brindar seguridad, protección y garantías a estas personas, cumpliendo con el contenido del documento ratificado. El caso de Colombia no es diferente. Con la expedición de la Ley 1996 de 2019 se desarrolla el modelo establecido por la CRPD y se adoptan mecanismos tendientes a eliminar la condición de discapacidad como una causal de incapacidad jurídica, asunto que será abordado más adelante.

Se puede puntualizar que el modelo social de discapacidad logra deshacer la concepción de los modelos de prescindencia y rehabilitación, pues al observar a la persona desde su condición y erradicando la discapacidad de sí misma, consigue su inclusión e integración en los ámbitos laboral, educativo, cultural y demás, proporcionando medios más eficaces para garantizar su igualdad, no solo formal sino material. Sin embargo, es necesario añadir que los esfuerzos tendientes a romper de facto con los modelos anteriores deben seguir siendo prioridad para las instituciones públicas y privadas, con miras a lograr la igualdad y equidad en todos los aspectos de la vida^[25].

 

1.2. Capacidad en el Código Civil colombiano

 El Título II del Código Civil colombiano, en los artículos 1502, 1503 y 1504 establece la capacidad como uno de los requisitos que debe tener una persona para poder obligarse. A su vez, incorpora la figura de la incapacidad para realizar ciertos actos jurídicos en razón de la edad, algunas condiciones físicas, psíquicas, mentales, etc., o por expresa disposición de la ley.

La redacción original de la ley civil no deja dudas sobre la concepción de la capacidad en el ordenamiento positivo, pues el legislador opta por calificar como incapaces a quienes se encontraban en esta situación, lo que permite colegir que el modelo adoptado en Colombia por más de un siglo fue casi invariable, con excepción de algunas normas expedidas sobre la materia que modificaron ciertos aspectos específicos^[26]. Al respecto, apuntan Vallejo Jiménez y Hernández Ríos:

“En Colombia se relaciona el concepto de capacidad con el concepto de validez de la norma jurídica. Esto quiere decir que para que un negocio jurídico produzca plenos efectos, requiere que el titular del mismo cuente con la madurez reflexiva para entender y comprender el acto en sí y el alcance de su decisión, de lo contrario la regla particular carece de efectos jurídicos, pues la sanción legal es la denominada nulidad absoluta del negocio jurídico. Por consiguiente, el Código Civil continúa asociando el concepto de discapacidad mental con el concepto de incapacidad legal”. ^[27] [cursivas fuera del texto original].

En el mismo sentido, Torres Villarreal aduce que:

“Para el Código Civil, las personas que no tenían la suficiente aptitud intelectual para comprender sus actos, o eran inmaduras y con una tendencia a obrar impulsivamente y sin el debido cuidado al manejar patrimonio, se tenían por personas incapaces para ejercitar sus derechos y obligarse mediante actos voluntarios. Los que de manera permanente tenían esas falencias quedaban a cargo de una o más personas que actuaran por ellas en el campo del derecho, defendieran sus intereses, administraran sus bienes y les garantizaran su bienestar”^[28].

En este aspecto, en el Código Civil se puede vislumbrar la diferenciación que se hizo en relación con las personas consideradas como incapaces entre incapaces relativos e incapaces absolutos, siendo los primeros aquellos facultados para celebrar ciertos actos jurídicos, limitados por la ley, con la virtualidad de producir efectos jurídicos. Los segundos por su parte se ven completamente inhabilitados para que los actos jurídicos por ellos celebrados pudieran considerarse como válidos, entonces, la consecuencia de celebrar negocios jurídicos con las personas descritas llevaba a la declaración judicial de nulidad del acto, relativa o absoluta, según el caso^[29].

Agotando éste punto, es menester añadir que resulta claro que la legislación nacional de finales del siglo XIX y durante el siglo XX se caracterizó por la adopción de uno de los modelos expuestos anteriormente, siendo éste predominantemente el modelo médico o rehabilitador que, pese a sufrir modificaciones en cuanto a la discapacidad en materias específicas, dejó vigente la concepción de la discapacidad como una situación que debía ser atendida por tratarse de una enfermedad, razonamiento que cobró vida incluso después de ratificada la CRPD y que, en un intento fallido por acoplarse al modelo social de la convención, dictó la Ley 1306 de 2009, sin lograr cambios profundos que garantizaran el desarrollo del tratado internacional adecuadamente.

 

1.3. Capacidad en la ley 1306 de 2009

 En un intento fallido por fracturar de forma definitiva la estructura del modelo rehabilitador de discapacidad que vigente en el ordenamiento jurídico colombiano, el legislador, en el año 2009, expidió la ley 1306, por medio de la cual fueron derogados, entre otros aspectos, términos discriminatorios y contrarios a la dignidad humana^[30]. A su vez, clasificó la discapacidad, según fuese la condición de la persona, entre absoluta y relativa: en la primera, cualquier persona quedaba facultada para solicitar el proceso de declaratoria de interdicción de la persona discapacitada, sin perjuicio del deber especial de solicitarlo las personas que consideraba la norma^[31], mientras que en la segunda, quedaban facultados para incoar la acción que daba inicio al proceso de inhabilitación, solo aquellos que la ley específicamente determinase^[32]. Las personas consideradas como incapaces absolutos eran denominados interdictos y los incapaces relativos como inhabilitados.

El fundamento de ello se encuentra en una serie de principios que garantizarían (según se consideraba en este momento) la debida realización de los derechos e intereses subjetivos del individuo en condición de discapacidad, todo ello en armonía con lo establecido en los convenios y tratados internacionales sobre el asunto, imponiendo sobre el Estado y la sociedad un deber de protección a estos individuos^[33].

Procurando la inclusión y el desarrollo integral de la protección a los sujetos en situación de discapacidad, se puede leer como en su artículo 9 se establece el derecho a la identidad y filiación, en sus artículos 11 y 12 lo que respecta al derecho a la salud, la educación y la rehabilitación de la persona en condición de discapacidad, entre otros derechos que pueden mencionarse como ejemplos. Una particularidad interesante se encuentra en el artículo 13 en el que se regula el derecho al trabajo de estas personas. Sin embargo, en esta materia, la ley 361 de 1997 en el artículo 26 fue pionera en poner de presente la necesidad de reconocer los derechos laborales de estos trabajadores en situación de discapacidad; siguiendo esta línea, encontramos los artículos 10 de la ley 1419 de 2010, el decreto reglamentario 4910 de 2011 y la ley 1618 de 2013, todas regulaciones que contribuyeron al fortalecimiento de las prerrogativas laborales y oportunidades de trabajo estables para las personas en situación de discapacidad^[34].

Cabe resaltar que el objetivo principal perseguido por el legislador al dictar la ley 1306 de 2009 fue reforzar la protección de las personas que específicamente se encontraban en condición de discapacidad mental o intelectual^[35]. Sin embargo, a la luz de esta normatividad, se presentaba una problemática mayúscula para las personas en condición de discapacidad puesto que la posibilidad de tomar decisiones de forma autónoma e independiente se veía condicionada por el aval de un tercero. Lo anterior asemejó las circunstancias de estos individuos a aquellas en las que se encuentra un incapaz por razón de su edad^[36], dejando en otros el poder de decisión que en muchas circunsntancias atendía a sus intereses particulares y no a las necesidades o intereses de la persona que tenía a su cargo; en otras palabras, era clara la sustitución de la voluntad que suponía la normatividad del 2009.

Así pues, resulta evidente la falencia del legislador al intentar armonizar la normatividad nacional con las disposiciones internacionales, dado que no logró superar con eficiencia el modelo rehabilitador dispuesto en el Código Civil. Sin embargo, es de resaltar su intención por eliminar los términos que minaban la dignidad de los sujetos en situación de discapacidad y la regulación de ciertos aspectos de forma más concreta.

 

1.4. Capacidad en la Ley 1996 de 2019

 El nuevo régimen legal de capacidad que plantea la ley 1996 de 2019 se acomoda más al modelo social de la CRPD pues asegura el debido ejercicio de derechos, la protección y cumplimiento de las garantías legales, convencionales y constitucionales que las personas en condición de discapacidad tienen con base en el principio universal de igualdad frente a las demás personas^[37].

Así las cosas, el legislador, sustentado en la presunción de capacidad que trae el artículo 1503 del Código Civil a toda persona, deja sin vigencia todas las disposiciones anteriores que partían del supuesto de la incapacidad por razón de la discapacidad^[38], de forma que dejara habilitadas a las personas en tal situación para determinar autónomamente sus intereses y con esto les dio la posibilidad de ejercer su plenamente su autonomía privada, a través de la celebración de cualquier negocio jurídico^[39]. Con lo anterior se le dio una respuesta más coordinada a los principios contenidos en la CDRP.

En ese sentido, se abre camino a que las acciones que tengan por consecuencia la producción de algún efecto jurídico por parte estas personas queden completamente radicadas en ellas, por ejemplo, los efectos jurídicos derivados de la paternidad tales como el ejercicio de la patria potestad y la responsabilidad parental, el deber de alimentos para con quien haya lugar, la facultad de conceder o no permisos a sus hijos para salir del país, entre otros; así como la posibilidad de ser demandados por el incumplimiento de alguna de las obligaciones derivadas de las relaciones de familia o de ser directamente responsables por las consecuencias de algún conflicto al interior del núcleo familiar^[40].

De este modo, la nueva ley define a la persona en condición de discapacidad como titular del acto jurídico afirmando que “es la persona, mayor de edad, cuya voluntad y preferencias se manifiestan en un acto jurídico determinado” ^[41]. Frente a esta definición se pueden presentar una serie de críticas, dada la complejidad que la misma comporta^[42].

Además, la nueva ley crea una institución que procura la colaboración al titular del acto denominada apoyos que según lo dispone la ley:

“(…) son tipos de asistencia que se prestan a la persona con discapacidad para facilitar el ejercicio de su capacidad legal. Esto puede incluir la asistencia en la comunicación, la asistencia para la comprensión de actos jurídicos y sus consecuencias, y la asistencia en la manifestación de la voluntad y preferencias personales”^[43].

De lo anterior se puede inferir que el legislador quiso abolir la sustitución de la voluntad de la persona en condición de discapacidad por la de su representante (como ocurría en el régimen anterior) y eliminar del ordenamiento jurídico la presunción de incapacidad por razón de discapacidad. No se puede dejar de lado el hecho de que el tratamiento jurídico para las personas con discapacidad suscita cambios sustanciales de gran envergadura, los cuales comportan para  los operadores jurídicos nuevos retos desde el punto de vista material, pues se hacen exigibles obligaciones que antes quedaban en entredicho.

 

2. PROBLEMÁTICAS DEL NUEVO RÉGIMEN DE CAPACIDAD LEGAL DE LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD DERIVADAS DE LAS RELACIONES DE FAMILIA

 Ahora bien, este cambio de perspectiva trae consigo una variación en su rol y tratamiento dentro del núcleo familiar, principalmente en lo que refiere a elementos de tipo patrimonial.

La familia es esencial e imprescindible, aunque los cambios sociales que se presentan permitan reducir, de alguna manera, la importancia que ella tiene para muchos^[44]. Así pues, el núcleo familiar supone el entorno en el cual los individuos crecemos, nos desarrollamos y donde, indiscutiblemente, tenemos la primera relación humana de nuestra existencia, generalmente, con los padres progenitores o adoptivos o, en su defecto, con los familiares cercanos de estos (abuelos, tíos, etc.).

Esto es, por regla general, lo normal para toda persona, independientemente de su capacidad o discapacidad, el apoyo y protección de todo individuo se encuentra en su núcleo familiar. Ahora bien, resulta trascendente calificar la incidencia del nuevo régimen de capacidad legal en este escenario, por cuanto la familia misma puede verse afectada en su estructura nuclear por las decisiones individuales que toman sus miembro, incluso en los recursos económicos que ésta tiene destinados para su subsistencia.

En ese sentido, surgen problemas a causa la lógica legislativa que consideró la presunción de capacidad sin excepción alguna para las personas en condición de discapacidad, especialmente cuando es de carácter mental o intelectual, eliminando tal condición como un motivo de incapacidad jurídica. Con esto, se abre paso a la desprotección y el desconocimiento de derechos sustanciales que, si bien procuran un desarrollo igualitario en todas las áreas de la vida de las personas en condición de discapacidad, desconocen por completo que las decisiones de las personas que se encuentran en tal situación y que pueden llegar a poner en riesgo a la familia e incluso a la persona que se encuentra en situación de discapacidad en sí misma.

Por ello, se hace necesario evaluar, desde la perspectiva jurídica y relacionada con hipótesis que podrían presentarse en la realidad, cuáles son los inconvenientes de hacer exigible el cumplimiento de obligaciones derivadas de las relaciones de familia. Con esto, el objetivo central de este punto es plantear supuestos que podrían presentarse en la realidad, teniendo en cuenta los factores socioculturales del país y la incidencia del nuevo régimen de capacidad legal en las relaciones de familia.

 

2.1. Breve contextualización de la discapacidad legal en Colombia

 La discapacidad como concepto hace alusión a la dificultad para que una persona interactúe con el entorno social en las mismas condiciones de otros individuos a causa de una afectación física, cognitiva, sensorial, entre otras^[45]. Por eso, cuando la discapacidad se produce, es apenas natural que quienes conviven a diario con la persona que se encuentra en esta situación sean los primeros en notar ello. Como consecuencia, las dinámicas familiares pueden cambiar pues, esto implica un proceso de adaptación natural a la nueva situación con independencia de cuál haya sido el origen de la discapacidad (si se da desde el nacimiento y se identifica con posterioridad o se conoce desde el embarazo, a causa de una enfermedad degenerativa o que afecte el sistema nervioso, por un trastorno mental presentado durante la niñez o la adolescencia, etc.)

Para el caso de Colombia, el DANE desarrolló mecanismos que facilitan la recolección de datos de la población en condiciones de discapacidad orientados por las directrices de la OMS^[46], lo anterior, con el objetivo de garantizar su mapeo y atención. No obstante, varios investigadores encontraron que aún con estas herramientas, existen una gran cantidad de necesidades de la población en situación de discapacidad que no son atendidas; de ello dan cuenta Martínez, Uribe y Velásquez que encontraron, como resultado de su investigación del año 2014, que ante el aumento de las personas con discapacidad el actuar del Estado no era eficiente al poder brindar la atención en salud, educación, etc. que la ley exige

“(…) es evidente que el acceso a la educación para las personas con discapacidad sigue siendo limitado; ya que el Estado cumple con crear los programas, pero no los lineamientos de acceso para que estos sean sostenibles en el tiempo, pues no todas las personas con discapacidad acceden a estos programas porque existen otros problemas de fondo como la accesibilidad a las instituciones, el traslado, contar con un acompañante, etc”^[47].

Así, es acertado afirmar que la ley ha sido escasa y poco garantista de los derechos que las personas en condición de discapacidad tienen. Lo anterior, debe resaltarse, no es un problema que se presente solo a nivel nacional, por el contrario, es un fenómeno identificable en todos los ordenamientos jurídicos latinoamericanos^[48]. Por mencionar un ejemplo, en una investigación realizada por Martínez, Angarita, Rojas Gutiérrez, Rojas Pérez y Velandia se logró identificar que, en el área metropolitana de Bucaramanga, Santander, la población mayormente afectada por discapacidades que relacional al sistema motor y cognitivo, era también la más pobre. Al respecto, las autoras concluyeron que:

“La mayor parte de la población se encontró entre los 6 y 12 años (61,6%), el 50% correspondió a género femenino y la mayoría pertenecía al estrato socioeconómico 2 (43,3%) que representa la clase baja según la estratificación en Colombia, el 56,7% de los niños vivía con ambos padres; el 55% de los hogares recibían > 1 y < 2 Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes y el régimen de salud más común fue el contributivo (65%)”^[49] [cursivas fuera del texto original].

En el mismo sentido, se ha encontrado que las oportunidades que las personas en condición de discapacidad tienen de acceder a instituciones de educación, a un trabajo o a actividades de interés, son muy reducidas^[50]. Así pues, pese a los esfuerzos legislativos orientados a adoptar medidas de atención a esta población, las mismas siguen siendo insuficientes, lo cual representa un reto aún mayor para las familias en las cuales hay una persona en condición de discapacidad ya que en su mayoría son de escasos recursos. Al tiempo, las limitaciones en el acceso a la educación, al trabajo, la salud, entre otros, puede volcarse a la responsabilidad exclusiva de los familiares, quienes, al tener que asumir una mayor cantidad de obligaciones y no contar con un apoyo estatal óptimo, no son capaces de solventar todas las necesidades de la persona discapacitada que tienen a su cargo.

 

2.2. Discusión sobre la incidencia del nuevo régimen de capacidad legal en las relaciones de familia y la exigibilidad de la obligación alimentaria

En materia de discapacidad el ordenamiento jurídico colombiano dio un vuelco trascendental con la expedición de la ley 1996 de 2019. Sin embargo, al eliminar la discapacidad como una causal de incapacidad jurídica, el legislador dejó vacíos que para los operadores jurídicos significan un reto enorme, teniendo en cuenta las condiciones generalizadas de esta población en el país, que fueron expuestas con anterioridad.

La presunción de capacidad de las personas en condición de discapacidad logra efectivamente desplazar la sustitución de la voluntad de quien tenía antes su representación y garantiza (al menos formalmente) el pleno goce y respeto de los derechos, las decisiones y la autonomía de su titular. Esto implica que los principios de dignidad, autonomía, primacía de la voluntad, no discriminación, entre otros, logran regir efectivamente el tratamiento para esta población^[51]. Lo cual conduce a entender que ante un acto jurídico celebrado por el titular^[52] el régimen aplicable será el general las obligaciones, incluyendo las excepciones a las que haya lugar por vicios del consentimiento.

Estas bases encajan, en principio, con el modelo social adoptado de la CRPD, ya que además de dar un tratamiento igualitario a todas las personas, impone la responsabilidad de explicarle a las personas en situación de discapacidad, por los medios que sean necesarios, en qué consiste el negocio a celebrar o acto a desarrollar y cuáles son las consecuencias de este^[53].

Sin embargo, es claro que el legislador omite a una porción poblacional en situación de discapacidad que, aunque es minoritaria, requiere de una protección especial y es aquella que por su condición de discapacidad mental severa no es capaz de comprender, ni aun de forma tardía, en qué consiste el acto que celebra o va a celebrar. La relevancia de esta omisión se hace notable en cuanto es posible que el acto ejecutado por la persona puede acarrearle una afectación profunda en sus derechos, desconociendo las implicaciones patrimoniales o pudiendo afectar directamente su dignidad. Siguiendo este lineamiento, el papel de la familia se vuelve, en un escenario de omisión legislativa, aún más importante, siendo estos los afectados más próximos de estas decisiones tomadas.

En una hipótesis en la cual una persona en condición de discapacidad médicamente catalogada como severa, perteneciente a los estratos más bajos de la sociedad y situación de desempleo, decida vender su casa, donde vive con toda su familia, por un precio irrisorio, puede ocurrir que:

1. Como consecuencia inmediata, tanto él como su familia van a tener que salir del inmueble, buscar un lugar nuevo para alojarse e intentar solventar sus necesidades con lo recibido de la compraventa que, para el caso discutido, es poco representativo.
2. Como consecuencia a largo plazo, no va a poder alegar la discapacidad como causa de nulidad del negocio, sino que, a pesar de contar con los demás mecanismos de saneamiento o anulación regulares del ordenamiento, deberá entrar en un litigio extenso y costoso que, por las condiciones de pobreza en las que vive y de la incapacidad estatal de responder a estos asuntos, le harán supremamente difícil acceder a la administración de justicia en procura de la defensa de sus derechos.

Aquí el problema trasciende, pues supone que el Estado se distancie aún más de la realidad que viven muchas personas en estas condiciones y que el campo de vulneración sustancial sea aún mayor, aumentando más la escasez, pobreza y desigualdad característica de la sociedad colombiana. Sin embargo, es necesario aclarar que la capacidad jurídica per sé no supone consentimiento de manera inmediata, es decir, el que una persona en condición de discapacidad sea capaz de celebrar autónomamente actos o negocios jurídicos no supone que su consentimiento no pueda ser viciado, pues, en efecto, puede estarlo, con lo cual queda habilitada la posibilidad de reclamar judicialmente la invalidez del acto por el vicio, con miras a que se anule el acto o negocio.

 En relación con los alimentos la ley no da una definición conceptual, pero responde a aspectos trascendentales que permiten entender su composición^[54]. Al respecto, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado en el siguiente sentido:

“El derecho de alimentos es aquel que le asiste a una persona para reclamar de la persona obligada legalmente a darlos, lo necesario para su subsistencia, cuando no está en capacidad de procurárselo por sus propios medios. Así la obligación alimentaria está en cabeza de quien por ley; debe sacrificar parte de su propiedad con el fin de garantizar la supervivencia y desarrollo del acreedor de alimentos”^[55].

Así las cosas y siguiendo el lineamiento aquí planeado, al presumirse la capacidad de forma generalizada de las personas, sale a flote una cuestión en cuanto al cumplimiento y la exigibilidad de la obligación alimentaria en torno a los sujetos en condición de discapacidad mental severa, ya que las relaciones de familia comportan para sus miembros una serie de deberes y derechos recíprocos que responden a la posición en la que se encuentran, de ahí que el Código Civil disponga con quién se tiene el deber y quien tiene el derecho a estos^[56]. La obligación alimentaria responde a las facultades del deudor para cumplir^[57], es decir, se tasa de manera tal que corresponda a unos criterios proporcionales y razonables a la capacidad de pago que tenga el alimentante, lo que no supone una arbitrariedad al momento de fijarlos.

Ahora bien, continuando con la hipótesis inicialmente planteada, imaginemos la situación de una persona en situación de discapacidad mental severa que sea alimentante de otra que no se encuentre en condición de discapacidad; con la perspectiva del nuevo régimen de la capacidad legal, se abre la posibilidad de que el titular del derecho de alimentos requiera directamente el cumplimiento de la obligación alimentaria y, en ese sentido, queda facultado para exigirla.

Sin embargo, si el alimentante vive en condiciones de pobreza y pertenece a los estratos sociales más bajos, solicitar de él el cumplimiento de la obligación alimentaria implica materialmente una inequidad que el legislador no tiene en cuenta. Además del hecho de que bajo esta perspectiva estarían colisionando derechos fundamentales de sujetos que tienen especial protección constitucional y que son tratados de manera directa con el racero de la igualdad.

Añadiendo como variante de esta hipótesis que el titular del derecho de alimentos es también una persona en situación de discapacidad, la colisión de derechos y el desconocimiento legislativo de las posibles hipótesis se hacen más notorios, en tanto que si el entorno de pobreza es el de estos sujetos puede ocurrir que:

1. Por un lado, la posibilidad de cumplir con la obligación a la que haya lugar sea aún más compleja para el alimentante por las circunstancias propias del entorno en el que se encuentra, como ya se puntualizó anteriormente.
2. Por otro lado, que el titular del derecho no pueda hacer efectivo el cumplimiento de la obligación por las barreras propias del acceso a la administración de justicia en condiciones de pobreza, por el desconocimiento de esta posibilidad, por no contar con los medios para sufragar un abogado o cualquier otra razón que impida ello, lo cual resulta sumamente injusto.

En síntesis, la gravedad de la omisión legislativa en relación con el nuevo régimen de capacidad legal no solo se aleja de la realidad social del país, sino que no proporciona ningún tipo de protección cuando la discapacidad es de tal entidad que hace imposible el entendimiento de los actos a realizar por parte de la persona en tal situación; o cuando la misma se presenta en las relaciones en las que existen deberes innegables como los alimentos, cuando son tanto alimentante como alimentario personas en situación de discapacidad y aún más cuando la mayoría de la población en estas condiciones hace parte de los estratos 0, 1 o 2. Empero, aunque la nueva normatividad sí se enmarca dentro de los parámetros de la CRPD nuevamente lo hace de manera imperfecta, pues es inadmisible que el ejercicio legislativo se reduzca a las mayorías y desconozca el contexto social, la falta de oportunidades y de accesibilidad a diferentes actividades al momento de expedir las leyes.

2.3 Críticas y posibles soluciones

Teniendo en cuenta que lo que aquí se intenta explicar corresponde a las hipótesis de a una minoría social, se considera que el legislador debió prever para las personas con discapacidad mental severa un régimen de inhabilidades como el que existía en la Ley 1306 de 2009 sin que suprimiera la voluntad de estos sujetos^[58] (como lo hacía la interdicción minando todos los derechos que les corresponden) pero que limitaban de manera óptima el ejercicio de actos que pudieran resultar sumamente riesgosas para su patrimonio y, por ende, para sus derechos sustanciales y sus relaciones familiares, así como los derechos y las expectativas de los demás miembros de su núcleo familiar.

En ese sentido, uno de los recursos judiciales al momento de fallar debe ser la equidad^[59] que, como bien es sabido, es parte de las fuentes del derecho. Así mismo, es propicio que el legislador se pronuncie respecto de los puntos que quedaron a la deriva con la expedición de la Ley 1996 de 2019 en relación con las afectaciones a la familia y los sujetos que la componen que, evidentemente, pueden ser sujetos de especial protección, incluyendo a las personas en condición de discapacidad. No obstante, una solución pronta a la cuestión analizada y que, al menos entre nosotros, no comporta ninguna dificultad es un pronunciamiento pronto de la Corte Suprema de Justicia con el fin de crear doctrina probable^[60] que sirva como lineamiento para los jueces ante los casos que puedan presentarse.

 

3. CONCLUSIONES

 Los modelos anteriores de discapacidad han logrado ser superados reciamente de manera formal por el modelo social que intenta reivindicar el derecho de las personas en situación de discapacidad y que, particularmente en Colombia, ha sido implementado hace relativamente poco, pero de manera muy somera materialmente. Sin embargo, es ostensible que las condiciones de las personas en situación de discapacidad de cualquier índole, en términos generales, no han mejorado, sino que han evolucionado para acoplarse a la sociedad en diversos momentos históricos. Por lo mismo, si en los primeros tiempos la prescindencia y la marginación eran las formas en las que se lograba eliminar a estas personas del resto de la comunidad dándoles muerte (física o socialmente), actualmente no es muy distinto, pues se prescinde de ellos con las amplias brechas sociales que ponen en clara desigualdad a los sujetos en situación de discapacidad frente a quienes no se encuentran en ella y que resultan para los Estados modernos un reto mayúsculo.

Con ello, los esfuerzos legislativos por acoplarse a la CRPD no han sido suficientes para abarcar todas las posibles situaciones problemáticas que pueden presentarse en la realidad, en tanto que al reconocer la capacidad de todas las personas sin ninguna solución alterna que procure el goce efectivo de los derechos de las personas en esta situación, se desconocen hipótesis cotidianas que pueden resultar en vulneraciones a los derechos sustanciales y que pueden poner en riesgo a la persona en situación de discapacidad, y, consecuencialmente, a su familia. De esta manera, se puede afirmar que el papel de la democracia es ciertamente insuficiente como fórmula resolutiva, pues al ser el grupo aquí analizado un minoría, no cuenta con una representación eficiente que logre demostrar sus necesidades y circunstancias particulares, lo que solo logra invisibilizar aún más el problema que posteriormente va a tener que ser resuelto por un sistema judicial que, al menos hasta el momento, no conoce lo suficiente de la materia para poder pronunciarse al respecto de manera acertada.

Finalmente, es claro que la omisión legislativa en torno a las personas con discapacidad mental severa es grave, en tanto que quedan vacíos en asuntos de familia que no resuelven los cuestionamientos de colisiones de derechos respecto de la exigibilidad y cumplimiento de la obligación alimentaria, en especial porque la equidad, pese a ser una solución concreta que puede ser implementada por los jueces cuando armonizan intereses contrapuestos de sujetos de especial protección constitucional, no demarca un camino sencillo y unívoco para los operadores jurídicos.

 

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Código Civil, art. 26,

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Ley 1306 de 2009, art. 32

Ley 1306 de 2009, arts. 3, 4, 5

Ley 1996 de 2019, art. 3, numeral 3

Ley 1996 de 2019, art. 3, numeral 4

Ley 1996 de 2009, capítulo VI

Ley 1996 de 2019, art. 4

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NOTAS

^[1] Voz “capaz”, RAE., adj 4. [consultado: 03 de marzo de 2020]. Disponible en: https://dle.rae.es/capaz?m=form

^[2]  Voz “Capacidad”. “Significados.com”. 24 agosto 2018, 12:14 pm [consultado: 03 de marzo de 2020]. Disponible en: https://www.significados.com/capacidad/

^[3] Corte Constitucional, sentencia C – 983 del 13 de noviembre de 2002. Disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/C-983-02.htm

^[4]VALENCIA, Arturo. y ORTIZ, Álvaro. Derecho Civil: parte general y personas. 13 ed. Santa Fe de Bogotá: Temis, 1994, p. 408. ISBN 84-82-72-606-4. El autor distingue la capacidad de goce y de ejercicio: “La capacidad jurídica, o sea, la capacidad para ser titular de derechos subjetivos patrimoniales, la tiene toda persona sin necesidad de estar dotada de una voluntad reflexiva; en cambio, la capacidad de obrar o capacidad negocial está supeditada a la existencia de una voluntad reflexiva” ^[4] [cursivas originales].

^[5] Ibid.

^[7] CASTILLERO, Oscar, voz “Los 6 tipos de discapacidad y sus características”. [consultado: 03 de marzo de 2020]. Disponible en: https://psicologiaymente.com/salud/tipos-de-discapacidad. Las definiciones de los tipos de discapacidad mencionadas se entienden como: i) física: disminución o eliminación de la capacidad de mover una extremidad o el cuerpo totalmente, ii) sensorial: ausencia o disminución de los sentidos perceptivos del entorno, iii) intelectual: disminución cognitiva del coeficiente intelectual dejándolo por debajo de 70 que impide la realización autónoma en ámbitos diversos sociales, laborales, académicos, etc., iv) psíquica: el comportamiento se ve alterado y modificado drásticamente basado, generalmente, en algún trastorno mental bien sea permanente o transitorio, v) visceral: ausencia o falla de algún órgano interno, vi) múltiple: pluralidad de las discapacidades anteriores en cabeza de un sujeto.

^[8] PADILLA, Andrea., “Discapacidad: contexto, concepto y modelos”. International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional, núm. 16, enero-junio, 2010, pp. 381- 414. 2010. p. 392. Disponible en: https://www.redalyc.org/pdf/824/82420041012.pdf. Sostiene la autoría que “En la historia de la discapacidad, hay cambios drásticos en las legislaciones que han obedecido al pensamiento y creencias de la época respecto a la discapacidad”.

^[9] PALACIOS, Agustina, “El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”. serie n°36. Madrid:  CERMI, 2008. p. 38. ISBN: 978-84-96889-33-0. Disponible en: https://www.cermi.es/sites/default/files/docs/colecciones/Elmodelosocialdediscapacidad.pdf

^[10] ARISTÓTELES. “Política”. intro., trad., notas., Manuela Valdés García. Madrid: Gredos, 1988. p. 411 a 412. ISBN 8424912837. Disponible en:  http://www.bcnbib.gov.ar/uploads/ARISTOTELES,%20Politica%20(Gredos).pdf sostiene Aristóteles que “Pero existe también una medida de la magnitud de la ciudad, lo mismo que en todos los demás seres, animales, plantas e instrumentos; pues cada uno de ellos, si es demasiado pequeño o extremadamente grande, no mantendrá su propia capacidad, sino que o bien quedará por completo privado de su naturaleza, o bien será defectuoso”.

^[11] Ibid., p. 447 a 448. Disponible en:  http://www.bcnbib.gov.ar/uploads/ARISTOTELES,%20Politica%20(Gredos).pdf

^[12] HOLLOWAY, A., “Sacrificios de niños e infanticidio en el Imperio Romano: ¿Mito o realidad?”.   voz Ancient-origins.es. trad. Joanna Gillan. Disponible en:https://www.ancient-origins.es/noticias-historia-arqueologia/sacrificios-ni%C3%B1os-e-infanticidio-el-imperio-romano-%C2%BFmito-realidad-003741 [consultado: 15 de marzo de 2020]

^[13] Voz “Marginación”, Wikipedia. Disponible en: https://es.wikipedia.org/wiki/Marginaci%C3%B3n [consultado: 15 de marzo de 2020]

^[14] VELARDE, Valentina, “Los modelos de la discapacidad: un recorrido histórico”. Revista Empresa y Humanismo. vol. 15, n°1, 2012, 115 a 136. p. 118. Disponible en: https://dadun.unav.edu/bitstream/10171/29153/1/REYH%2015-1-12Velarde%20Lizama.pdf

^[15] PALACIOS, Agustina, Op., cit. p. 54. Disponible en: https://www.cermi.es/sites/default/files/docs/colecciones/Elmodelosocialdediscapacidad.pdf

^[16] La Biblia, NVI. Mateo 8:28. Miami: Vida, 1999. p. 884. ISBN 978-0-8297-5826-9

^[17] VELARDE, Valentina, Op. cit. p. 121. Disponible en: https://dadun.unav.edu/bitstream/10171/29153/1/REYH%2015-1-12Velarde%20Lizama.pdf

^[18] Ibid. p. 123.

^[19] PALACIOS, Agustina, Op. cit. p. 66 a 67. Disponible en: https://www.cermi.es/sites/default/files/docs/colecciones/Elmodelosocialdediscapacidad.pdf Palacios sostiene que “se considera que la persona con discapacidad puede resultar de algún modo rentable a la sociedad, pero dicha rentabilidad se encontrará supeditada a la rehabilitación o normalización (…) supeditarlo a que la persona logre asimilarse a los demás —válidos y capaces— en la mayor medida de lo posible”.

^[20] VELARDE, Valentina, Op. cit. p. 123. https://dadun.unav.edu/bitstream/10171/29153/1/REYH%2015-1-12Velarde%20Lizama.pdf

^[21] PALACIOS, Agustina, Op. cit. p. 86 a 88. Disponible en: https://www.cermi.es/sites/default/files/docs/colecciones/Elmodelosocialdediscapacidad.pdf

^[22] VICTORIA, Jorge, “Hacia un modelo de atención a la discapacidad basado en los derechos humanos”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. vol. 46. n°138. sep./dic., 2013. p. 1093 a 1109. Disponible en:  https://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0041863313711621#fn0050

^[23] VICTORIA, Jorge, “El modelo social de la discapacidad: una cuestión de derechos humanos”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. vol. 46. n°138. México, sep./dic., 2013. Disponible en: http://www.scielo.org.mx/scielo.php?pid=S0041-86332013000300008&script=sci_arttext&tlng=pt Jorge Victoria apunta al respecto que “Es así que desde esta perspectiva de las políticas emancipadoras, cobran importancia las concepciones sobre persona y sujeto, y los derechos humanos se ubican como los argumentos necesarios y oportunos para sacar de los límites al discapacitado y ubicarlo dentro de la sociedad como un actor social”.

^[24] PALACIOS, Agustina, Op. cit. p. 103 a 104. Disponible en: https://www.cermi.es/sites/default/files/docs/colecciones/Elmodelosocialdediscapacidad.pdf

^[25] Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, art. 1. Esta idea es la que transmite al establecer que “El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente”.

^[26] HERNANDEZ, Sergio, “Capacidad en situación de discapacidad: análisis de la Ley 1996 de 2019”. Revista Latinoamericana en Discapacidad, Sociedad y Derechos Humanos. vol. 4, 2020. p. 64. ISSN 2525-1643. Disponible en: http://redcdpd.net/revista/index.php/revista/article/viewFile/179/105 Véase también la Ley 27 de 1977, Ley 28 de 1932, Decreto Ley 2820 de 1974, Sentencia C-983 de 2002.

^[27] VALLEJO, Geovana, HERNÁNDEZ, Mónica, POSSO, Adriana, “La capacidad jurídica de las personas con discapacidad en Colombia y los nuevos retos normativos”. Rev. CES Derecho., 8(1), 3-21. p. 5. Disponible en: http://www.scielo.org.co/pdf/cesd/v8n1/v8n1a02.pdf

^[28] “Nuevo régimen de protección legal a las personas con discapacidad mental: antecedentes, análisis y trámite legislativo -Ley 1306 de 2009-”. editores académicos: MEDINA, Juan, RUEDA, Manuel, TORRES, María, DIEZ, Cecilia. Bogotá: Universidad del Rosario, 2009. p. 10. ISBN: 978-958-738-062-0 Disponible en: https://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/11490/Nuevo%20regimen%20de%20proteccion.pdf?sequence=1&isAllowed=y

^[29] HERNADEZ, Sergio, Op. cit. p. 64. Disponible en: http://redcdpd.net/revista/index.php/revista/article/viewFile/179/105

^[30] Ibid. p. 64 a 65. Disponible en: http://redcdpd.net/revista/index.php/revista/article/viewFile/179/105

^[31] Ley 1306 de 2009, art. 25

^[32] Ley 1306 de 2009, art. 32

^[33] Ley 1306 de 2009. Estos principios se encuentran enunciados en los artículos 3, 4 y 5.

^[34]  VALLEJO, Geovana, HERNÁNDEZ, Mónica, POSSO, Adriana, Op. cit. p. 10. Disponible en: http://www.scielo.org.co/pdf/cesd/v8n1/v8n1a02.pdf

^[35] Op. cit. editores académicos: MEDINA, Juan, RUEDA, Manuel, TORRES, María, DIEZ, Cecilia.  p. 15. Disponible en: https://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/11490/Nuevo%20regimen%20de%20proteccion.pdf?sequence=1&isAllowed=y

^[36] HERNADEZ, Sergio, Op. cit. p. 65. Disponible en: http://redcdpd.net/revista/index.php/revista/article/viewFile/179/105

^[37] BUSTAMANTE, Juliana, ISAZA, Federico. “Capacidad jurídica en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley 1996 de 2019”. Ministerio de Justicia y Derecho. Al margen de profundizar en todos los cambios normativos que trajo consigo la implementación del modelo social en el ordenamiento jurídico colombiano ésta reforma, en el presente trabajo se mencionan aquellas modificaciones que se consideran la más trascendentales para el desarrollo de los temas de familia.

^[38] HERNANDEZ, Sergio, Op. cit. p. 66. Disponible en: http://redcdpd.net/revista/index.php/revista/article/viewFile/179/105

^[39] Piénsese en el matrimonio, la compraventa de un inmueble, la adopción, etc.

^[40] Piénsese en la acción administrativa iniciada por las comisarías de familia ante un conflicto intrafamiliar presentado, como la orden de desalojo

^[41] Ley 1996 de 2019, art. 3, numeral 3.

^[42] HERNANDEZ, Sergio, Op. cit. p. 67. Disponible en: http://redcdpd.net/revista/index.php/revista/article/viewFile/179/105 Este nuevo término resulta conceptualmente problemático, ya que personas con y sin capacidad legal —bajo el régimen anterior— serían titulares de actos jurídicos de conformidad con la norma citada, por lo que no se delimita adecuadamente a las personas destinatarias del apoyo. Entendido bajo el contexto de la Ley, el “titular del acto jurídico” sería, en realidad, la persona mayor de edad que, por su condición de discapacidad, requiere de un apoyo para celebrar válidamente un acto jurídico.

^[43]  Ley 1996 de 2019, art. 3, numeral 4. Estos son realizados a través de las denominadas personas de apoyo que tienen unos requisitos, obligaciones y responsabilidades definidas. Véase el capítulo VI de la Ley 1996 de 2009.

^[44] TRONCOSO, Hernán, “Derecho de Familia”. ed. 14. Santiago: Legal Publishing Chile, 2011. p.1 (introducción). Disponible en: https://es.slideshare.net/deunapagina/derecho-de-familia-h-troncoso

^[45] Voz “discapacidad”, RAE. [consultado: 08 de abril de 2020]. Disponible en: https://dle.rae.es/capaz?m=formhttps://dej.rae.es/lema/discapacidad

^[46] Departamento Administrativo Nacional (DANE), “Ficha metodológica: Registro para la localización y caracterización de las personas con discapacidad- RLCPD”, febrero, 2010. p.1. (antecedentes parte final). Disponible en: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/fichas/poblacion/ficha_discapacidad.pdf

^[47] MARTINEZ, Ana, URIBE, Ana, VELÁZQUEZ, Héctor, “La discapacidad y su estado actual en la legislación colombiana”. Revista Duazary. vol. 12. n°1. ene./dic., 2015. p. 52 a 53. ISSN: 1794-5992. Disponible en: http://revistas.unimagdalena.edu.co/index.php/duazary/article/view/1398/799

^[48]  Ibid. p. 55. Disponible en: http://revistas.unimagdalena.edu.co/index.php/duazary/article/view/1398/799

^[49] MARTINEZ, Rocío, ANGARITA, Adriana, ROJAS, Marilyn, ROJAS, Kimberly, VELANDIA, Erika, “Caracterización de la discapacidad de una muestra de niños con Parálisis Cerebral de Bucaramanga y su área metropolitana, Colombia”. Rev. Fac. Med. 2013, 61: 185-194. p. 185. Disponible en: http://basesbiblioteca.uexternado.edu.co:2313/openurl?sid=EBSCO%3aedsdoj&genre=article&issn=01200011&ISBN=&volume=61&issue=2&date=20130401&spage=185&pages=185-194&title=Revista+de+la+Facultad+de+Medicina&atitle=Caracterizaci%c3%b3n+de+la+discapacidad+de+una+muestra+de+ni%c3%b1os+con+par%c3%a1lisis+cerebral+de+Bucaramanga+y+su+%c3%a1rea+metropolitana%2c+Colombia&aulast=Rocio+Del+Pilar+Mart%c3%adnez+Mar%c3%adn&id=DOI%3a&site=ftf-live

^[50] CÓRDOBA, Leonor, MORA, Adriana, BEDOYA, Ángela, VERDUGO, Miguel, “Familias de Adultos con Discapacidad Intelectual en Cali, Colombia, Desde el Modelo de Calidad de Vida”. PSYKHE, 2007, vol.16. n°2. p. 29-42. ISSN 0718-2228. Disponible en: https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-22282007000200003

^[51] Ley 1996 de 2019, art. 4

^[52] Ibid., art. 3. Véase Código Civil, art. 1602 y siguientes.

^[53] Ibid.

^[54] Véase Código Civil, art. 26, art. 411 a 427; Código de Infancia y Adolescencia, art. 24 y Concepto 107 de 2013, agosto 13, ICBF.

^[55] Corte Constitucional, sentencia C-919 de 29 de agosto de 2001.

^[56] Código Civil, art. 411, 414, 416 y 330.

^[57] Ibid., ar. 419.

^[58] El legislador argentino optó por este remedio que permea toda la legislación del citado país en materia de discapacidad, y se considera que tuvo en cuenta al momento de legislar la existencia de una minoría que debía ser protegida sin que se menoscabara su dignidad ni su autonomía.

^[59] Constitución Política de Colombia, art. 116.

^[60] Ley 153 de 1887, art. 10.